某某、新疆华通工程监理咨询有限公司二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)新23民终1408号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年1月24日出生,现住昌吉市。

上诉人（原审被告）：新疆华通工程监理咨询有限公司。住所地：昌吉市红旗东路北一巷东一坪9号。

法定代表人：杨海斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱昌雷，新疆同创律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人新疆华通工程监理咨询有限公司（以下简称华通公司）劳动争议纠纷案件，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日受理后，于2017年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人***、被上诉人华通公司的法定代表人杨海斌及委托诉讼代理人朱昌雷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判华通公司向其支付加班费22758元。事实及理由：一审认定事实不清，新疆气候特殊，按照新疆建筑行业管理，工程开工至竣工没有假期，工地人员按照年薪发工资，按月发工资的人员工资加冬休工资作为补偿，从未在国家法定节假日休息，被上诉人出具的考勤表显示上诉人享受了所有的法定节假日，与新疆惯例不符。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。

华通公司答辩称，上诉人***认为其在法定节假日加班没有事实依据。本案就加班的事实***在仲裁及一审中均未提供证据，应当承担举证不能的法律后果。请求驳回***的上诉请求。

华通公司上诉请求,请求依法撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。事实及理由,一审法院认定事实不清，根据华通公司与***签订的协议书约定，***未将资料全部提交我公司，一审法院判决我公司全额支付***工资违反协议约定。一审法院仅凭***陈述就认定***加班费没有法律依据。我公司与***合同到期日为2016年11月15日，期满后再未续签，劳动合同不存在解除的问题，故我公司不应当支付解除劳动合同经济补偿金。综上，请求二审法院依法改判。

***辩称,签订的合同中约定没有完成资料的责任我是认同的，但华通公司并没有证据证明我没有完成资料。在合同中约定每月20号发工资，华通公司没有及时发工资也没有给我缴纳社保违反劳动合同法的规定，应当支付经济补偿金。故请求二审法院驳回华通公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、被告支付原告自2016年8月20日至2016年11月15日期间的工资12724元；2、被告支付原告加班费22758元；3、被告赔偿原告因签订合同不满半年的经济损失2250元；4、被告支付原告自2016年6月24日至2016年8月20日期间的试用期工资差额500元；5、被告支付原告高原补助1133元；6、被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2016年6月24日，原、被告签订《公路工程监理人员聘用协议书》一份。该合同约定原告自2016年6月12日至2016年11月15日期间在被告处从事监理岗位。工资分配及支付中约定：试用期二个月，试用期工资标准4000元/月；试用期满后，原告劳动报酬包括基本工资（1300元/月）、考勤工资（1300元/月）、社保金补助（400元/月）及整理资料费（1500元/月），共计4500元/月。整理资料费在监理组的资料编写完整、整理归档的情况下才能发放；整理资料费按月发放不累计到下月，若拖欠资料则当月考勤工资及整理资料费全部扣除；不论任何原因在公司整理本人的监理资料期间被告不承担工资、食宿等费用。鉴于新疆自然气候特点和公路行业的惯例，冬季停工时间较长，为了不影响工程施工和监理工作的有序进行，原告的作息时间、节假日、公休日应与承包商（或原告视工作需要所作出的安排）的施工作业时间相一致；若遇加班情况，由监理组长视现场具体调整作息时间以保证个人充足休息时间；被告份内的工作，无论什么时候进行均不作加班。合同签订后，原告自2016年6月24日至2016年9月8日期间从事监理工作，自2016年9月9日至2016年11月15日期间从事监理组长工作。后原告向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1、被告支付原告自2016年8月20日至2016年11月15日期间的工资12724元；2、被告支付原告加班费22758元；3、被告支付原告经济补偿2250元；4、被告支付原告自2016年6月24日至2016年8月20日期间的试用期工资500元；5、被告支付原告高原补助1133元。该委于2016年12月29日作出昌市劳人仲字（2017）第7号仲裁裁决书，裁决：1、原、被告于2016年11月15日解除劳动关系，被告向原告出具《解除劳动合同证明》；2、被告向原告支付工资8741.98元；3、驳回原告其他仲裁请求。

另查，根据仲裁庭审中记载：原告称自2016年6月24日到被告处从事监理工作，工作职责为管理现场、组织人员、编写资料（被告提供资料检查清单中的内容）；原告向ＸＸ提交了入职后阿克陶县木吉乡工程油面层全部资料、水稳层一半的资料及监理工作指令，其余资料未提交。自2016年9月7日在新源县工程担任新监理组长，将编写的监理工作指令、监理计划及细则、监理之日施工过程中的监理资料交至裴志军处；其余资料未编写是因为工程未完工且相关单位未提供。

再查，原告在庭审中称其自2016年11月3日从工地返回后，被告并未安排其工作但其与被告保持联系。被告提供的考勤表反映原告于2016年9月15日未休息，2016年9月17日休息；2016年10月1日至2016年10月2日休息，2016年10月3日至2016年10月7日期间未休息；2016年7月6日未休息。原、被告在庭审中认可双方劳动关系于2016年11月15日解除。

一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。原、被告签订的《公路工程监理人员聘用协议书》约定合同期限自2016年6月12日至2016年11月15日。现因劳动合同期满，且原、被告在庭审中均认可双方劳动关系于2016年11月15日解除，故双方签订的劳动合同于2016年11月15日终止。

关于被告是否应当从原告工资中扣除整理资料部分工资。首先，根据原、被告签订的协议中约定：原告的工资由基本工资（1300元/月）、考勤工资（1300元/月）、社保金补助（400元/月）及整理资料费（1500元/月）组成；若拖欠资料则当月考勤工资及整理资料费全部扣除。其次，仲裁庭审笔录，是记录仲裁审理案件的书面材料。虽然原告拒绝在仲裁笔录签名，但仲裁员及书记员将原告拒签的情况记录并附卷，仲裁笔录并不因为原告拒绝签字而失去效力。原告认可未完成资料整理的工作，但系因工程未完工及相关部门未提交资料导致的。对此被告不予认可，但被告未提供证据证实工程进度及资料提供情况。对被告辩解应从原告工资中扣除资料整理费的理由，本院不予采信。被告应按协议约定的工资标准支付原告工资。被告应支付原告自2016年8月21日至2016年10月20日期间的工资9000元（4500元×2个月）。至于原告自2016年10月21日至2016年11月15日期间的工资数额。被告辩解原告自2016年11月3日未向其提供劳动，故被告应按2015年昌吉市最低生活标准1470元支付原告自2016年11月4日至2016年11月15日期间的工资。原告在庭审中称其自2016年11月3日从工地返回后，被告并未安排其工作；原告的情况不符合《劳动部关于印发的通知》中规定按当时最低生活标准支付劳动报酬的规定；原、被告在庭审中认可双方劳动关系于2016年11月15日解除。故被告该辩解理由不能成立，该院不予采信。被告应支付原告自2016年10月21日至2016年11月15日期间的工资3724元（4500元÷21.75天×18天）。综上，被告应支付原告工资12724元。

关于原告主张被告支付加班费的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证实用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，原告提供的证据不足以证实其主张的在被告处工作期间节假日加班14天，周末加班34天的事实。但根据被告提供的考勤表反映原告于2016年9月15日未休息，2016年9月17日休息；2016年10月1日至2016年10月2日休息，2016年10月3日至2016年10月7日期间未休息；2016年7月6日（肉孜节）未休息。根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，中秋节放假1天，国庆节放假3天。原告中秋节未休息，但于2016年9月17日补休，故被告不支付原告该日加班费。原告国庆节休息2日，被告未安排原告补休。2016年7月6日原告未休息被告亦未安排补休。故被告应按原告日工资标准300%支付原告工资1241元（4500元÷21.75天×300%×2天）。

原告主张被告应支付试用期工资差额500元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定：”劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。第八十三条规定：”用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。本案中，原、被告签订的劳动合同约定期限不满一年，但试用期超过一个月，被告应当按原告试用期满月工资为标准支付原告赔偿金。原告在庭审中称其所主张的补差款系赔偿金，且原告主张500元系对其权利的合法处置，故被告应支付原告赔偿金500元。

关于原告主张被告支付补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项规定：”用人单位应当向劳动者支付经济补偿：...；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；...”。原、被告签订固定期限劳动合同届满，双方并未续签合同，故被告应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，被告应按原告工资标准支付原告2250元（4500元÷2）。

关于原告主张被告支付高原补助的问题。原告认为根据《关于调整艰苦边远地区津贴标准的通知》，被告应支付原告高原补助。但该《通知》规定的艰苦边远地区津贴仅针对机关和事业单位工作人员发放，原告并非属于机关和事业单位人员，故原告该项诉讼请求，该院不予支持。综合以上，一审法院判决：一、被告新疆华通工程监理咨询有限公司支付原告***工资12724元；二、被告新疆华通工程监理咨询有限公司支付原告***加班费1241元；三、被告新疆华通工程监理咨询有限公司支付原告***经济补偿金2250元；四、被告新疆华通工程监理咨询有限公司支付原告***赔偿金500元；五、驳回原告***其他诉讼请求。以上款项合计16715元，被告新疆华通工程监理咨询有限公司于本判决生效后十日内付清。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，在本案诉讼中，***未提供证据证实其主张的加班费的事实。一审法院根据华通公司提供的考勤表反映***于2016年9月15日未休息，2016年9月17日休息；2016年10月1日至2016年10月2日休息，2016年10月3日至2016年10月7日期间未休息；2016年7月6日（肉孜节）未休息的事实，以《全国年节及纪念日放假办法》认定***加班费事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。***与华通公司签订的劳动合同约定期限不满一年，试用期约定为两个月，违反劳动合同法以上规定。一审法院据此判决华通公司向***补足500元工资符合法律规定。因华通公司未给***购买社会保险，违反劳动合同法的规定，一审法院判决华通公司向***支付经济补偿金符合法律规定。

关于华通公司是否应当向***支付工资问题。根据双方签订的协议中约定及仲裁庭审笔录可以证实，***虽有提交资料的义务，但华通公司未提供工程进度与提交资料之间的相关证据。上诉人华通公司主张扣除资料费工资的请求本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人***、上诉人华通公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，上诉人***负担10元，上诉人新疆华通工程监理咨询有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高玉莲

代理审判员　　孙有静

代理审判员　　马雪静

二〇一七年十一月十六日

书　记　员　　陈晓辉