***、江西泽昊建筑工程有限公司合同纠纷再审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣民再108号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1967年3月14日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。

委托诉讼代理人：胡晨洲，江西博德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈强，江西博德律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西泽昊建筑工程有限公司。住所地:江西省南昌市红谷滩新区丰和北大道**丰和新城**商业办公综合楼**。

法定代表人：唐薛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万茶玉，江西中天律师事务所律师。

原审第三人：陈国安，男，1956年7月12日生，汉族，住江西省丰城市。

原审第三人：李玲玲，女，1986年12月20日生，汉族，住江西省萍乡市莲花县。

再审申请人***因与被申请人江西泽昊建筑工程有限公司(以下简称泽昊公司)、原审第三人陈国安、李玲玲合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院(2018)赣01民终976号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月24日作出（2019）赣民申523号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及委托诉讼代理人胡晨洲、陈强，被申请人泽昊公司委托诉讼代理人万茶玉到庭参加诉讼。原审第三人陈国安、李玲玲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***申请再审，请求：1.撤销一、二审判决；2.改判被申请人泽昊公司支付剩余3652884.37元工程款及利息568632.34元（从2014年12月15日至起诉之日止），以及从起诉之日起至付清拖欠的工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息；3.一、二审和再审诉讼费用全部由被申请人承担。主要理由：一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1.再审申请人是实际施工人，其挂靠被申请人泽昊公司，借用其资质进行工程施工，所有的工程款都应支付于再审申请人，一、二审忽略基本事实且以挂靠管理费点数有不同而作出再审申请人举证不能的认定，该认定的基本事实缺乏证据证明。2.涉案两项工程税费均是由再审申请人缴纳的，再审申请人在一审中举证证明了两项工程的税费596525元实际上是由再审申请人以被申请人名义缴纳，交税的原始凭证都在再审申请人手上，且在一审庭审质证时，被申请人对此无任何异议。一、二审均认定被申请人以纳税人名义缴纳，属事实认定错误。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院举证责任分配错误，导致判决错误。再审申请人按事实约定提出缴纳总工程款0.7%的管理费，有陈国安、周荣根的材料可以证明，再审申请人是无需承担管理费是0.7%的举证责任，更不用承担举证不能的不利后果。一、二审却把管理费是多少的举证责任错误分配给再审申请人，导致判决错误。2.原审法院法律适用错误，导致判决错误。在一审和二审中，双方均对再审申请人的实际施工人身份、发包人就两项工程的实际结算金额、被申请人已经支付给再审申请人的工程款没有分歧，法院已经认定此部分事实清楚。法院仅因为双方对管理费比例的争议，就让再审申请人无法获得管理费以外的剩余工程款，从而全面驳回再审申请人的诉讼请求，适用法律错误，导致判决错误。本案审理的是拖欠工程款的支付而不是管理费的支付，一审、二审判决结果是对再审申请人极为不公正的。

被申请人泽昊公司答辩称，1.一、二审的诉请系被答辩人的一次虚假诉讼，答辩人的诉请是以其与第三人陈国安个人之间的借款未能借到钱，以移花接木的手段进行追偿的滥诉行为。2.答辩人并不拖欠再审申请人的工程款。3.再审申请人请求称被申请人按照工程价款收取0.7%管理费没有证据支持，但因双方未能签订书面的挂靠协议或承包合同，按陈国安的解释，当初与再审申请人仅是口头合同，合同约定是按照最终价款3%收取管理费用，工程所发生的相关税费均由再审申请人承担。

***向一审法院起诉请求，1、请求判令泽昊公司立即支付拖欠其的工程款2970000元，并支付利息462330元(利息从2014年12月15日至起诉之日止)；2、请求判令泽昊公司支付从起诉之日起至付清拖欠的工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息；3、该案因诉讼发生的所有费用均由泽昊公司承担。在一审开庭时，***当庭将第一项诉请为工程款变更为3652884.37元，利息变更为568632.34元，利息从2014年12月15日起以3652884.37元为基数按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算，并明确表示第二项诉请以法院判决的拖欠的工程款金额为准计算第二项诉请内容。

一审法院认定的事实：2011年9月6日发包人南昌市青山湖区城市管理委员会与承包人泽昊公司签订《协议书》，约定由泽昊公司承包青山湖区青文二路(小香港街)门店招牌打造工程。2011年7月25日，发包人南昌市青山湖区城市管理委员会与承包人泽昊公司签订《协议书》，约定由泽昊公司承包北京东西路门店招牌打造工程。上述两项工程的实际施工人为***，***挂靠泽昊公司名下，就上述两项工程的施工约定了泽昊公司收取***一定比例的管理费。后上述两项工程经开工审批、竣工验收审批。南昌市青山湖区湖财综字[2014]6号文件认定青山湖区北京东、西路门店招牌打造工程实际结算金额为14141244.05元；南昌市青山湖区湖财综字[2014]12号文件认定青山湖区青文二路门店招牌打造工程实际结算金额为443735.17元。2015年3月泽昊公司以纳税人的名义就该案涉案两项工程完成纳税18148.77元和578376.87元。泽昊公司陆续向***支付了上述两项工程的工程款共计1083万元，***认为泽昊公司尚欠工程款未支付故诉至该院。

一审法院认为，***挂靠泽昊公司名下实施本案涉案两项工程事实清楚，且泽昊公司、***和第三人陈国安均予以认可。***起诉至该院要求泽昊公司承担责任应当就其主张进行充分的举证，***认为其与泽昊公司约定的管理费为0.7%，但泽昊公司不予认可，泽昊公司认为双方口头约定管理费为3%,***主张双方之间就挂靠关系和管理费比例是进行过书面合同约定的，但是又未能充分举证，在此情形下，该院认定***就其该主张举证不能。鉴于***对其与泽昊公司约定的管理费未能充分举证，故其要求泽昊公司还需支付工程款和利息的诉请该院无法支持。泽昊公司抗辩意见中提到的***与陈国安之间的民间借贷关系，就现有证据无法证实与该案属同一法律关系，该院认定为另一法律关系，该院不予审理。

一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。该案受理费40572.13元，由***承担。

***不服一审判决，提起上诉，请求：1.依法撤销南昌市青山湖区人民法院(2017)赣0111民初1144号民事判决，并依法改判支持其在一审中的全部诉讼请求；2.因一、二审发生的所有费用均由泽昊公司承担。

二审查明的事实与一审一致。

二审法院认为，二审的争议焦点是泽昊公司是否应支付***3652884.37元及利息。从现有证据来看，本案涉及的两个项目均由泽昊公司与发包方签订，且发包方已经将相关工程款支付给了泽昊公司，泽昊公司也向***支付了涉案两项工程的工程款共计1083万元，剩余部分款项是否应当继续支付给***，应当考量***与泽昊公司之间有无结算的约定。从现有证据来看，诉讼各方虽认可***是上述两项工程的实际施工人，但泽昊公司与***之间如何结算，双方均未提供书面的合同约定或者双方都认可的口头约定。本案中，陈国安关于管理费的陈述前后存在不一致，其最早陈述管理费为7‰，后又陈述为3%，在没有其他有效证据予以印证的情况下，陈国安关于管理费比例的陈述暂不予以作为本次结算的主要依据，故***主张泽昊公司扣除管理费后全额支付工程款的主张不予支持。综上,从现有证据来看，***主张泽昊公司应当继续向其支付工程款，其没有提供充分、有效证据支持其主张，故对上诉人的请求不予支持。

二审法院判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40572.13元由***承担。

再审中，泽昊公司补充提交了一组新证据，分别是2011年6月9日南昌市青山湖区财政局预付泽昊公司工程款333200元银行专用凭证和2011年6月15日泽昊公司转入***妻子胡学萍账户310000元银行电汇凭证；2011年7月27日南昌市青山湖区财政局预付泽昊公司工程款733300元银行专用凭证和2011年7月28日泽昊公司转入***妻子胡学萍账户730000元转账凭证、2011年11月17日南昌市青山湖区财政局预付泽昊公司工程款36254元银行专用凭证和2011年11月21日泽昊公司转入***账户36000元转账凭证，以及装订上述凭证的账册和会计账目，以证明一、二审认定的泽昊公司总共支付***工程款1083万元事实错误，泽昊公司实际支付***工程款为1190.6万元。经本院组织质证，***质证后对上述证据无异议，认可泽昊公司总共已经支付的工程款为1190.6万元，并将其主张的未支付的金额修改为2678979.22元，并同意法院直接采信泽昊公司提交的上述证据。因***对泽昊公司补充提交的上述证据无异议，本院对上述证据予以采信，本院确认泽昊公司已付工程款为1190.6万元。再审申请人***和被申请人泽昊公司对一、二审认定的其他基本事实均无异议，本院对一、二审认定的其他基本事实予以确认。

本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，泽昊公司对***施工南昌市青山湖区北京东、西路门店招牌打造工程和青文二路门店招牌打造工程实际结算金额分别为14141244.05元、443735.17元等基本事实并无异议，根据再审查明的事实，泽昊公司陆续向***支付了上述两项工程的工程款共计1190.6万元，该工程已经验收合格交付使用，且发包方在结算后即将全部工程款支付至泽昊公司，泽昊公司应当按照双方约定将工程款支付给实际施工人***。***要求泽昊公司向其支付剩余2678979.22元工程款及利息，双方争议的主要问题是：泽昊公司将264万元工程款转给陈国安是否系***出借给陈国安，泽昊公司应否承担该笔款项支付义务，泽昊公司是否欠付工程款和利息。

本案一审中，泽昊公司提交了陈国安与***2017年10月29日的电话通话录音及文字记录，***认可该通话录音的真实性，因而该通话记录可以作为本案证据采信。该通话记录中，陈国安多次陈述该264万元款项系其个人向***所借，与泽昊公司无关，其个人会承担偿还责任。***在通话中虽然没有明确承认该264万元系经过其同意后出借给陈国安，但其在通话中陈国安陈述其向***借款办了手续给***，***并未否认，且询问陈国安应该怎么办。***还陈述其找陈国安很久都没有要到钱，找陈国安也没有用，所以要找泽昊公司。双方在通话中还谈到海南项目，***询问陈国安海南那边卖了多少钱，陈国安回答海南项目3.6亿，已经定了，一千万保证金已经打了。***询问是否是上次那家。一审中，泽昊公司提交了一份担保合同，该合同由***与海南保亭华唐风情街投资管理有限公司及其股东陈国安、陈瑜安、方立新20**年3月30日签订，约定陈国安个人向***借款264万元借款事宜。该担保合同虽然仅有复印件，但其与陈国安与***通话记录可以印证。泽昊公司还提供了2014年12月2日其收到工程款后，将400万元从泽昊公司南昌银行高新支行账户转入泽昊公司中国银行保亭支行营业部账户，其中260万元分三笔分别转到李玲玲等个人账户。因此，上述证据可以形成优势证明力，本院根据优势证据原则认定该264万元款项系经过***同意或陈国安擅自使用该款事后得到***认可，应认定系陈国安个人向***所借，***要求泽昊公司承担支付责任没有事实依据。

根据上述分析，扣除陈国安所借的264万元后，由发包方支付给泽昊公司的工程款中仅剩余38979.22元，即使按照***自认的泽昊公司按照工程款的0.7%收取管理费，泽昊公司可以扣除的管理费为102094.85元（14584979.22元×0.7%=102094.85），亦超过剩余的38979.22元，因此，泽昊公司并不欠付***工程款，***的诉讼请求不能得到支持。

综上所述，本案系***主张剩余工程款，泽昊公司提出管理费扣除问题只是作为抗辩主张，根据一、二审认定的泽昊公司已付工程款1083万元，即使按照泽昊公司主张的按工程款3%扣除管理费，再摒除有争议的264万元陈国安借款，泽昊公司仍然欠付***部分工程款，一、二审以双方约定管理费不明为由驳回***诉讼请求属于明显分配举证责任和适用法律错误，因此本院对本案予以提审。但由于被申请人泽昊公司再审中提交了新证据，证明一、二审认定的其已付工程款1083万元错误，遗漏了107.6万元，因此***的诉讼请求仍然得不到支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持江西省南昌市中级人民法院(2018)赣01民终976号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　龚雪林

审 判 员　刘晓雯

审 判 员　李　彬

二〇一九年九月十二日

代书记员　谢丽萍