南昌市第二建筑工程公司、江西恒大高新技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣民终184号

上诉人（原审原告）：南昌市第二建筑工程公司。住所地：江西省南昌市西湖区。统一社会信用代码：91360100158378046B。

法定代表人：张文保，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗振山，江西全意律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西恒大高新技术股份有限公司。住所地：南昌市高新区。统一社会信用代码：91360106613024646A。

法定代表人：朱星河，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱如兵，江西坤豫律师事务所律师。

原审第三人：江西恒大声学技术工程有限公司。住所地：江西省南昌市经济技术开发区。统一社会信用代码：913601007969590729。

法定代表人：胡恩雪，该公司总经理。

原审第三人：洪沪港建设有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区。统一社会信用代码：91360100763350885P。

法定代表人：郭霞，该公司总经理。

原审第三人：南昌大公装饰工程有限公司。住所地：江西省南昌市经济技术开发区。统一社会信用代码：913601007633518963。

法定代表人：龚然，该公司总经理。

上述原审第三人共同委托诉讼代理人：蔡伟，江西云龙律师事务所律师。

原审第三人：江西永顺建设工程有限公司。住所地：江西省南昌市进贤县。统一社会信用代码：91360124558459080D。

法定代表人：王广明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭亮，该公司职员。

南昌市第二建筑工程公司（以下简称南昌二建公司）、江西恒大高新技术股份有限公司（以下简称恒大高新公司）因与原审第三人江西恒大声学技术工程有限公司（以下简称恒大声学）、洪沪港建设有限公司（以下简称洪沪港公司）、南昌大公装饰工程有限公司（以下简称大公公司）、江西永顺建设工程有限公司（以下简称永顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民一初字第21号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月29日受理后，依法组成合议庭，于4月25日公开开庭审理了本案。上诉人南昌二建公司委托诉讼代理人罗振山，上诉人恒大高新公司委托诉讼代理人朱如兵，原审第三人恒大声学、洪沪港公司、大公公司的共同委托诉讼代理人蔡伟，永顺公司委托诉讼代理人郭亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南昌二建公司上诉请求：1.判决增加工程款7,047,050元；2.上诉费用由恒大高新公司承担。在庭审中，提出在原上诉请求外增加工程款4,417,776.68元。事实与理由：一、一审法院认定备案合同合法有效，则工程造价应为合同约定的33,948,600元，而不是司法鉴定的29,530,823.32元，两者相差4,417,776.68元。一审判决采信司法鉴定的结论，事实不清，证据不足。二、一审法院已经委托司法鉴定，鉴定结论是检材和样本的公章印文不一致，本案委托书中加盖的公章印文，没有一份是南昌二建公司真实的公章印文，委托书中加盖的南昌二建公司公章全部是虚假的。而且，恒大高新公司对朱任明没有信任度，需要朱任明到南昌二建公司处盖章确认，才能把工程款支付给第三方。再者，该收受工程款的第三方是恒大高新公司的关联公司，存在串通欺诈南昌二建公司的事实。因此，恒大高新公司依据9份虚假委托书支付的5,247,050元、依据上诉人财务收据支付的150万元和30万元，不能认定为恒大高新公司已经支付的工程款。

恒大高新公司答辩称，签订的备案合同不是双方真实意思表示，也没有实际履行，合同应确定无效；一审法院委托进行的鉴定程序合法，事实清楚，委托付款应依法得到确认；双方签订的备案合同和补充协议均属无效合同，应根据实际履行的补充协议进行结算。

恒大声学、洪沪港公司、大公公司述称，对鉴定意见没有异议。委托付款系南昌二建公司真实意思表示，对此无异议。对于恒大高新公司提供的技术研发中心楼竣工图中南昌二建公司未施工部分，一审法院认定是由南昌二建公司所施工，对此项有异议，其中绝大部分工程是由原审第三人实际施工。

永顺公司述称，对鉴定意见无异议，对一审判决中认定研发中心楼和倒班楼外墙施工工程由南昌二建公司承建有异议。

恒大高新公司上诉请求：判决撤销一审法院民事判决第一项，依法予以改判。事实和理由：一审法院判决事实不清，证据不足，适用法律错误。1.2011年11月18日恒大高新公司与南昌二建公司签订的《建设工程施工合同》不是双方真实意思表示，且违反法律法规规定应属无效，双方签订此合同目的是为备案需要，并未真正履行。2.双方在备案合同之外又于2011年11月2日、2011年11月4日、2011年11月3日、2011年11月5日分别签订了《研发中心楼施工合同补充协议》（合同编号HTJJ20111102）、《研发中心楼水电安装工程施工协议》（HTJJ20111104）、《倒班楼施工合同补充协议》（HTJJ20111103)《倒班楼水电安装工程施工协议》（HTJJ20111105）。协议对研发中心楼、倒班楼部分工程项目、工程价款、建设要求、工程分包作出了一些特别约定，同时约定补充协议为双方签订《建设工程施工合同》的组成部分，与主合同不一致的以本补充协议为准。协议自双方代表签字盖章和履约保证金到账后生效。《研发中心楼施工合同补充协议》《研发中心楼水电安装工程施工协议》《倒班楼施工合同补充协议》《倒班楼水电安装工程施工协议》系列合同内容实质性改变了备案合同内容并已实际履行。3.在2011年11月18日《建设工程施工合同》，2011年11月2日、2011年11月4日、2011年11月3日、2011年11月5日分别签订的《研发中心楼施工合同补充协议》《研发中心楼水电安装工程施工协议》《倒班楼施工合同补充协议》《倒班楼水电安装工程施工协议》均属无效合同的情况下，应比照实际履行的《研发中心楼施工合同补充协议》、《研发中心楼水电安装工程施工协议》、《倒班楼施工合同补充协议》、《倒班楼水电安装工程施工协议》作为结算依据。4.按照上述补充协议约定，根据中辉审字（2017）第5-11号工程造价鉴定，按补充协议约定工程总造价为21,279,488.23元，此外水电安装劳务费为1,240,000元，二项合计恒大高新公司应付南昌二建公司工程款为22,519,488.23元。5.本项目备案总价为33,948,600.03元，按照备案合同约定，根据中辉审字（2017）第5-11号工程造价鉴定，按备案合同约定工程总造价为29,530,823.32元（不含水电、消防、暖通工程），南昌二建公司未做项目工程量清单造价为8,749,702.86元，水电、消防、暖通工程施工劳务费为1,240,000元，材料由恒大高新公司自行采购，竣工图中未做项目工程量清单系由该项目监理公司江西恒实建设监理咨询有限公司出具，该部分工程由第三人施工。6.关于内墙刮瓷，江西恒实建设监理咨询有限公司确认的南昌二建公司未做涉案工程工程量清单中已确认不属南昌二建公司施工。

南昌二建公司答辩称，恒大高新公司的上诉没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。1.2011年1月18日双方签订的建设工程施工合同是双方真实表示，已经备案。双方在备案合同之外另行签订的补充协议，作为补充协议居然签订在备案之前，显然是违法无效的。2.本案的工程总承包是南昌二建公司，退一步讲本案南昌二建公司未作项目工程由第三人施工完成，这一款项应由恒大高新公司支付给南昌二建公司，再由南昌二建公司支付给第三人。3.内墙刮瓷是南昌二建公司实际施工。

恒大声学、洪沪港公司、大公公司述称，技术研发楼和倒班楼竣工图中南昌二建公司未做项目清单中，绝大部分工程是由第三人公司施工，并不是由南昌二建公司施工。关于内墙刮瓷江西恒实监理公司已经确定该部分由第三人公司所施工，并不是由南昌二建公司施工。

永顺公司述称，研发中心楼和外墙倒班楼外墙装修是由永顺公司施工完成，并非南昌二建公司施工。

南昌二建公司一审诉请：1.判令恒大高新公司支付南昌二建公司工程款20,988,100.03元及从2013年1月1日至付清工程欠款之日止的逾期付款利息（暂计算至2015年2月10日止的利息为2,656,575.94元），退回履约保证金50万元；2.本案诉讼费由恒大高新公司承担。

一审法院认定，2011年11月14日南昌二建公司通过公开投标的方式中标恒大高新公司招标的“技术研发中心扩建技改及配套建设项目”。《中标通知书》记载，中标总造价33,948,600.03元，其中土建18,530,860.77元、安装5,416,253.72元、装饰装修10,001,485.54元。

2011年11月18日南昌二建公司、恒大高新公司就前述招标项目签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），并将该合同在南昌高新技术产业开发区工程建设招标投标办公室进行了备案。双方约定，恒大高新公司将技术研发中心扩建及配套建设项目发包给南昌二建公司施工。工程内容包括土建、装饰、水电安装、消防、暖通等图纸范围内工程；工期490天；合同价款33,948,600.03元，合同价款采用固定价格，风险范围以外合同价款调整方法：1、经设计单位发出招标人认可的涉及变更；2、经招标人计量后签证认可的工程量变化；3、省、市造价部分颁发的调价系数或有关文件规定。工程款支付的方式和时间：每月按实际工程量的70%支付工程款，工程竣工结算后付至结算价的95%，余款作为工程质量保修金，质保期后10日内付清。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日起为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。违约责任按通用条款执行，通用条款约定，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。附件《工程质量保修书》约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年；住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为1年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

而在2011年11月2日，南昌二建公司与恒大高新公司分别签订了《江西恒大高新技术股份有限公司研发中心楼施工合同补充协议》《江西恒大高新技术股份有限公司倒班楼施工合同补充协议》（以下简称《研发中心楼补充协议》《倒班楼补充协议》）。《研发中心楼补充协议》约定，恒大高新公司将研发中心楼工程项目发包给南昌二建公司承建，承包范围包括土建、施工图中设计所涉及的外墙刷喷涂料工程、安装部分；2011年11月8日开工，2013年2月8日竣工；总价款8,680,000元，具体含人工、材料、建安税等所有税费的一次性包干价，包干价不受市场材料物价和人工费涨跌因素的影响。合同总价款不包含水电、消防等安装部分劳务费用。如有涉及变更，出现增加工程量。依据《江西省2004年工程定额》及建设期间的市场信息等相关文件，在预算的基础上下浮20%结算。《倒班楼补充协议》约定，恒大高新公司将倒班楼工程项目发包给南昌二建公司承建，承包范围包括土建部分、施工图中设计所涉及的外墙刷喷涂料工程、面砖外墙墙面工程、安装部分；2011年11月8日开工，2013年2月8日竣工；总价款11,880,000元，具体含人工、材料、建安税等所有税费的一次性包干价，包干价不受市场材料物价和人工费涨跌因素的影响。合同总价款不包含水电、消防等安装部分劳务费用。如有涉及变更，出现增加工程量。依据《江西省2004年工程定额》及建设期间的市场信息等相关文件，在预算的基础上下浮20%结算（合同约定除外）。

但在实际施工过程中，恒大高新公司将涉案的装饰工程另行分别发包给了恒大声学、洪沪港公司、大公公司、永顺公司。南昌二建公司将其施工部分发包给其职工朱任明内部承包。

工程2011年11月8日开工，2013年8月交付，2014年9月办理竣工验收手续。江西恒实建设监理咨询有限公司系涉案工程的监理单位，其委派的监理人员黄浩强当庭陈述，土建、水电安装、消防、暖通由南昌二建公司负责施工完成，其它项目由其它公司完成。

在诉讼过程中，一审法院依据南昌二建公司的申请委托江西中辉工程咨询代理有限责任公司对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定机构作出了中辉审字（2017）第5-11号《司法鉴定意见书》。鉴定意见如下：1.按两个不同的合同版本造价鉴定结果如下：1）按2011年11月18日签订的《建设工程施工合同》（GF-19991-0201）计算，土建造价为29,530,823.32元。水电安装、消防、暖通工程由于缺乏相关资料，造价无法进行鉴定。2）按《江西恒大高新技术股份有限公司倒班楼施工合同补充协议》、《江西恒大高新技术股份有限公司研发中心楼施工合同补充协议》计算，土建造价为21,279,488.23元。水电安装、消防、暖通工程由于缺乏相关资料，造价无法进行鉴定。2.研发中心内墙刮瓷造价为187,981.68元。3.1）《技术研发中心竣工图中南昌市第二建筑工程公司未做项目清单》造价为4,330,614.32元。2）《倒班楼竣工图中南昌市第二建筑工程未做项目清单》造价为4,419,088.54元。3）技术研发中心及倒班楼未做清单汇总合计8749702.86元。经鉴定机构当庭解释：1.按2011年11月18日《建设工程施工合同》鉴定的土建造价29,530,823.32元包含了研发中心内墙刮瓷造价187,981.68元、技术研发中心及倒班楼未做清单汇造价8,749,702.86元。2、按《倒班楼补充协议》、《研发中心楼补充协议》计算造价21,279,488.23元，不包含研发中心内墙刮瓷造价187,981.68元，但对于技术研发中心及倒班楼未做清单汇造价部分，有些包含，有些没有包含。3、技术研发中心及倒班楼未做清单涉及的项目都已经施工。

同时，一审法院根据南昌二建公司的申请委托江西神州司法鉴定中心对被告提供的8份《委托书》上加盖的“南昌市第二建筑工程公司”鉴定的印章印文与印文样本中的印文是否属于同一印章印文进行鉴定，印文样本由各方当事人一致确定。江西神州司法鉴定中心作出了江西SZ司鉴中心（2017）文鉴字第03045号、江西SZ司鉴中心（2017）文鉴字第03045号-1号2份《司法鉴定意见书》。江西SZ司鉴中心（2017）文鉴字第03045号《司法鉴定意见书》的对比样本印文共计24份，鉴定结论是8份《委托书》上的印文与样本印文3-6、样本印文8、样本印文12、样本印文14-24为同一印章盖印形成，与其他样本印文不是同一印章盖印形成（除样本印文7，因其不具备对比条件）。江西SZ司鉴中心（2017）文鉴字第03045号-1号《司法鉴定意见书》系以南昌市市场和质量监督管理局、南昌高新区招标办调取的投标文件、相关工商注册资料共计7份材料为样本印文。鉴定结论认为：1、送检的8枚印文为同一枚印章盖印形成；2、样本分为两类，1类为1-3样本印文，2类为4-7样本印文，两类样本印文均不能完全重合，反映了不同印章印面结构特征；3、8份《委托书》上的印文与上述印文样本均不是同一印章印文。

另查明，恒大高新公司提供的《研发中心、倒班楼与市二建往来明细表》记载：直接支付工程款13,382,750元、受南昌二建公司委托支付7,157,050元，其中包括了1,240,000元水电工程款。而南昌二建公司仅认可恒大高新公司支付了13,882,750元，其中水电部分的工程款为1,240,000元。此外，南昌二建公司2011年11月3日、11月10日分两次向恒大高新公司给付了100万元履约保证金，2013年1月5日恒大高新公司分三次退回南昌二建公司履约保证金共计50万元，尚欠50万元未退回。

一审法院认为：

一、关于涉案工程的工程造价问题

首先，关于计算工程造价的合同依据问题。本案涉及两组合同，分别为2011年11月18日的《建设工程施工合同》和2011年11月2日签订的《研发中心楼补充协议》《倒班楼补充协议》，两组合同实质性内容不一致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2011年11月18日签订的《建设工程施工合同》系经过备案的中标合同，且在2011年11月2日签订的补充协议之后签订，故依照前述司法解释的规定，本案应以2011年11月18日的《建设工程施工合同》作为认定本案结算工程价款的依据。

其次，根据司法鉴定机构的鉴定意见书，按2011年11月18日《建设工程施工合同》鉴定的土建造价29,530,823.32元包含了研发中心内墙刮瓷造价187,981.68元、技术研发中心及倒班楼未做清单汇总造价8,749,702.86元。对于鉴定意见书中研发中心内墙刮瓷、技术研发中心及倒班楼未做清单涉及的工程量，是因为恒大高新公司提出了异议，为了便于查明事实，而将其单独列出。对于技术研发中心及倒班楼未做清单部分，根据鉴定人员的解释，该部分均属于《建设工程施工合同》约定内容，且已经施工，而恒大高新公司并无证据证明该部分工程量属于未做项目或者第三人施工，故对该部分工程造价予以确认。内墙刮瓷部分也同样属于《建设工程施工合同》的约定内容，恒大高新公司并未提供充分证据证明属于本案第三人施工的内容，故对该部分工程造价予以确认。

另外，关于南昌二建公司主张的水电安装、消防、暖通部分的工程造价。虽然双方当事人对于承包方式存在争议，但双方当事人及监理机构都认可南昌二建公司对该部分进行了施工，所以可以认定南昌二建公司对水电安装、消防、暖通部分进行了施工。在诉讼过程中，一审法院要求鉴定机构对该部分工程的工程量进行鉴定，因为缺乏资料而无法鉴定。根据谁主张、谁举证的原则，南昌二建公司应承担举证不能的责任，对其主张的该部分工程款不予采信。但在诉讼中，恒大高新公司抗辩其支付的工程款中包含了水电、消防劳务安装费1,240,000元，对该部分款项不应在本院认定的未包含水电安装、消防、暖通部分的工程款中扣除。

最后，对于南昌二建公司主张的其它装饰部分的工程款，根据双方的自认、监理人员的证人证言、第三人向法院提供的证据，可以确定不是南昌二建公司施工，故对南昌二建公司主张的该部分工程款不予支持。

综上，一审认定涉案工程的总造价为29,530,823.32元。

二、关于已经支付的工程款问题

对双方确认的已支付工程款13,382,750元予以确认。对有争议的支付工程款评析如下：

首先，对于委托支付涉及的款项，恒大高新公司抗辩应当扣除的理由是该部分款项都是依据南昌二建公司的指示支付给他人，而南昌二建公司则以《委托书》加盖的印章印文系伪造不予认可。为了查明案件事实，一审法院在审理过程中以各方均认可的多个样本印文作为比对样本，对委托书中的印章印文与样本印文的一致性进行了司法鉴定。鉴定的结论是委托书加盖的印章印文与部分样本印文一致，且作为样本印文之间也存在区别，不是同一公章加盖。从鉴定结论可以判断南昌二建公司使用的公司印章并不止一枚，而作为鉴定样本的印文均是南昌二建公司使用过的公章所加盖。一审法院认为，只要南昌二建公司在某一场合使用过的印章，则该印章在另一交易中的适用均应认定有效，南昌二建公司不能对印章选择性认定。现有的鉴定结论是《委托书》的加盖的印章印文与南昌二建公司使用过的部分印章印文相符，故对于恒大高新公司提供的《委托书》的真实性、合法性、关联性予以认定，应作为认定本案事实的依据，确定该部分工程款已经支付。

其次，对于委托支付款项的具体金额。1、恒大高新公司在本案中共提供了9份《委托书》，根据《委托书》和相应付款凭证，该部分的金额为5,247,050元。2、根据盖有南昌二建公司财务专用章的收款收据记载，恒大高新公司付给江西恒大表面工程有限公司钢材款150万元，再结合银行进账单可以认定该150万元也属于委托支付的款项。3、对于2012年11月1日加盖南昌二建公司财务专用章书款收据中记载的594,000元，银行转账凭证显示仅转了294,000元给南昌二建公司，剩余的300,000元并未计入双方一致认可的直接支付款项中，再结合2012年11月5日恒大高新公司转给江西恒大表面工程有限公司30万元的转账凭证，可以认定该笔30万元也属于委托支付的工程款。至于恒大高新公司另行提出的110,000元，因该部分证据系其在庭审结束后提交，已经超过了举证期限，而且其提供的银行转账凭证中的汇款人并非恒大高新公司，故不予认可。综上，确定委托支付款项的总金额为7,047,050元。

最后，关于恒大高新公司抗辩的钢材款、水电费、税费抵扣问题。1,经双方核对，钢材款属于另案工程，与本案无关，故不予采信。2、关于水电费，根据有朱任明签字的《倒班楼工程各项增减项目决算费用汇总》记载，恒大高新公司代南昌二建公司支付水电费138,406.45元，而朱任明系南昌二建公司派驻该工程的内部承包人，故该部分费用应由南昌二建公司承担，在工程款中以扣除。3、恒大高新公司未能提供相关证据证明税费的具体金额，故对恒大高新公司抵扣税费的要求不予支持。

综上，确认恒大高新公司支付的工程款总额20,568,206.45元（13,382,750元+7,047,050元+138,406.45元）。本案涉案的总工程造价为29,530,823.32元，加上恒大高新公司应返还的保证金500,000元，扣除处水电、消防劳务安装费以外的工程款19,328,206.45元（20,568,206.45元-1,240,000元），恒大高新公司还应支付工程款10,702,616.87元（29,530,823.32元+500,000元-19,328,206.45元）。

三、关于南昌二建公司主张的利息问题

《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方合同中约定每月按实际工程量的70%支付工程款，工程竣工结算后付至结算价的95%，余款作为工程质量保修金，质保期后10日内付清。涉案工程2014年9月办理竣工验收手续，再酌情考虑合理结算期，酌定从2014年11月1日起开始支付未付工程款利息。2014年11月1日起至2016年11月11日（2年质保期），恒大高新公司应支付工程款的95%，即28,054,282.15元（29,530,823.32元×95%），扣除已经支付的工程款19,328,206.45元（不含水电、暖通），该期间恒大高新公司应以8,726,075.7元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。2016年11月12日至工程款付清为止，以10,702,616.87元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息直至所有工程款付清为止。

综上，一审法院判决：一、恒大高新公司于本判决生效之日起十五日内给付南昌二建公司工程款10,202,616.87元及利息（2014年11月1日起至2016年11月11日的利息，以8,726,075.7元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2016年11月12日至工程款付清为止，以10,702,616.87元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；二、驳回南昌二建公司其他诉讼请求。

二审期间，各方当事人均未提供新的证据。

对原审判决认定事实中“按2011年11月18日签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》计算，土建造价为29,530,823.32元”的表述，恒大高新公司提出异议，认为该价款不仅仅包括土建工程，还包括部分安装、装饰工程。对原审判决认定的其他事实，各方当事人均无异议。

二审查明：

2013年11月21日、2014年1月21日，恒大高新公司与恒大声学分别签订《倒班楼内装饰施工合同》（合同编号：HTJJ20131012）《倒班楼内装饰增加工程项目补充合同》（合同编号：HTJJ20140116），约定由恒大声学承建倒班楼内装饰工程，主要工程项目为：三至十二层房间、卫生间、过道及楼梯间前室电梯机房地面铺装；三至十二层房间、卫生间、过道及楼梯间前室电梯机房天棚墙面刮瓷；卫生间、过道天棚吊顶、开挖筒灯孔及阳台推拉门防火门门套实木挂线；一至十二层电梯厅天棚吊顶、块料地面墙面、电梯门套；三至十二层阳台块料地面、天棚刮瓷、墙面防水刮瓷；室外台阶块料地面；地下楼梯、前室及电梯机房块料面层、墙面刮瓷；3-12层隔音墙；3-12层卫生间银镜安装，合同价款为2,625,000元。2014年11月双方结算工程款为2,550,467.91元。恒大高新公司已向恒大声学支付了全部工程款。

2012年9月18日，恒大高新公司与洪沪港公司分别签订《研发中心楼铝合金门窗栏杆及幕墙等施工合同》（合同编号：HTJJ20120915）《倒班楼铝合金门窗栏杆等施工合同》（合同编号：HTJJ20120915），约定洪沪港公司承建研发中心、倒班楼铝合金窗、幕墙、玻璃地弹门、不锈钢门、百叶窗及楼梯、护窗、女儿墙等标杆项目，合同价款为3,446,500元。2015年1月双方结算工程款为2,987,876.97元。截止2015年1月28日，恒大高新公司已向洪沪港公司支付工程款1,779,300元。

恒大高新公司与大公公司签订了以下合同：2013年11月4日《研发中心楼内装饰施工合同》（合同编号：HTJJ20131016）、2014年1月2日《研发中心楼装饰施工合同》（合同编号：HTJJ20131228）、2014年4月23日《研发中心楼地下室仓库玻璃隔断等施工合同》（合同编号：HTJJ20140416）、2014年4月20日《研发中心幕墙、轻钢雨棚、护栏及门窗等施工合同》（合同编号：HTJJ20140418）、2014年11月14日《研发中心楼内装饰消防通道刮瓷及消防控制室有关项目工程施工合同》（合同编号：HTJJ20140915）、2014年4月2日《倒班楼九层套房内装饰施工合同》（合同编号：HTJJ20140328）、2014年4月20日《倒班楼幕墙、轻钢雨棚、地弹门及栏杆等施工合同》（合同编号：HTJJ20140416）、2014年7月22日《倒班楼阳台铝合金推拉窗工程施工合同》（合同编号：HTJJ20140706）、2014年9月16日《倒班楼内装饰施工合同》（合同编号：HTJJ20140916）、2014年10月8日《倒班楼阳台晾衣架等项目安装施工合同》（合同编号：HTJJ20141112）、2014年11月18日《倒班楼室外台阶休闲平台工程施工合同》（合同编号：HTJJ20141118），合同价款6,974,997.55元。双方结算价款6,611,563元，其中研发中心楼内装修工程在2014年11月19日前付款4,465,112元。

2012年12月，恒大高新公司与永顺公司签订《研发中心楼外墙面装修施工合同》（合同编号：HTJJ20121205）、《倒班楼外墙装修施工合同》（合同编号：HTJJ20121206），约定工程价款1,685,655元。2014年7月双方结算工程款为1,898,400元。

恒大高新公司与南昌二建公司签订《研发中心楼水电安装工程施工协议》（合同编号：HTJJ20111104）、《倒班楼水电安装工程施工协议》（合同编号：HTJJ20111105），约定南昌二建公司包工不包料，选定水电安装队伍（项目经理张义祯）负责安装施工，所有水电、消防、弱电等工程的主、辅助材料由恒大高新公司负责采购，合同价款分别为50万元、74万元。

二审查明的其他事实与一审相同。

本院认为，南昌二建公司在二审庭审中增加由恒大高新公司支付工程款4,417,776.68元的请求，已经超过法定上诉期限，该部分上诉请求不予审理。

本案的争议焦点是：一、案涉合同的效力如何认定？二、以什么作为本案工程价款结算依据？三、未做项目清单中工程量以及研发中心内墙刮瓷工程量应否计入南昌二建公司的完工工程中？四、受委托付款7,047,050元能否认定为恒大高新公司对南昌二建公司的工程付款？兹分述如下：

一、关于案涉合同的效力问题

南昌二建公司与恒大高新公司在招投标前签订《研发中心楼补充协议》《倒班楼补充协议》，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，属于投标人与招标人串通投标的行为，违反了法律的强制性规定，合同无效。

南昌二建公司与恒大高新公司基于串通投标后中标而签订的《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的规定，亦属无效。

二、关于本案工程款结算依据的问题

本案南昌二建公司与恒大高新公司签订的《建设工程施工合同》以及《研发中心楼补充协议》《倒班楼补充协议》均无效，而本案建设工程经竣工验收合格，南昌二建公司具有支付工程款的请求权。根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因本案双方当事人签订了价款不同的多份合同，且均为无效合同，这就涉及“参照合同”的选择问题。

根据《解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，对于工程价款的计价标准或计价方法，应当根据《建设工程施工合同》进行确定，以体现工程价款确定的公平性。恒大高新公司认为应当适用《研发中心楼补充协议》《倒班楼补充协议》确定工程价款的主张，与《解释》规定不符，不予支持。对于施工工程量，南昌二建公司实际施工小于《建设工程施工合同》的范围，对其未施工部分的工程量，应当在《建设工程施工合同》施工范围中予以相应的扣除，以体现南昌二建公司施工的实际情况。南昌二建公司要求按照《建设工程施工合同》约定的总价款33,948,600元作为恒大高新公司应当支付的工程款，与本案事实不符，不予支持。

三、关于未做项目清单中工程量以及研发中心内墙刮瓷工程量应否计入南昌二建公司完工工程量中的问题

未做项目工程量的认定问题。一审中恒大高新公司提交了由监理单位以及项目总监签署的《技术研发中心大楼竣工图中南昌市第二建筑工程公司未做项目清单》《倒班楼竣工图中南昌市第二建筑工程公司未做项目清单》，同时提交了恒大高新公司与恒大声学、洪沪港公司、大公公司、永顺公司签订的施工合同、工程量签证单、工程价款结算单、部分付款凭证，证明在《建设工程施工合同》确定的施工范围中，有部分工程不是由南昌二建公司施工。南昌二建公司对上述清单没有提出针对性的异议，也没有提供相关证据。本院认为，恒大高新公司提交的证据，对于其主张的待证事实，具有高度可能性，应当确认该事实的存在。一审法院以恒大高新公司并无证据证明该部分工程量属于未做项目或者第三人施工，认定事实错误，应予纠正。恒大高新公司提出在鉴定意见工程造价总额29,530,823.32元中扣减未做项目清单造价8,749,702.23元的要求，予以支持。

研发中心内墙刮瓷工程量的认定问题。在恒大高新公司与大公公司签订的2013年11月4日《研发中心楼内装饰施工合同》（合同编号：HTJJ20131016）中，约定八至十二层办公室（含会议室、休闲室、活动室、走廊过道）刮瓷油漆涂料为工程项目内容；2014年1月2日《研发中心楼装饰施工合同》（合同编号：HTJJ20131228）约定三至七层办公区域（含办公室、走廊过道）刮瓷油漆涂料为工程项目内容；2014年11月14日《研发中心楼内装饰消防通道刮瓷及消防控制室有关项目工程施工合同》（合同编号：HTJJ20140915）约定研发楼南北面1-12层楼梯间及消防前室刮瓷乳胶漆、一层消防控制室墙面刮瓷为工程项目内容。上述合同以及相关工程结算单能证明研发中心内墙刮瓷系大公公司完成。南昌二建公司提出研发中心内墙实施一次刮瓷，但没有提供证据证明。在《技术研发中心大楼竣工图中南昌市第二建筑工程公司未做项目清单》中，其中包括了２.建施３/２１图中未做项目：⑥所有内墙装饰工程（包括内墙乳胶漆墙面……），说明研发中心内墙刮瓷工程量统计在未做项目清单中。鉴定机构对未做项目清单工程量的价款出具了鉴定意见，其中就包括了研发中心内墙刮瓷的工程量。在已经扣除未做项目清单造价8,749,702.23元的情况下，恒大高新公司再要求扣除研发中心内墙刮瓷的造价187,981.68元，系重复扣除，不予支持。

在二审中，恒大高新公司提出在未做项目清单造价鉴定中，倒班楼有10个项目、研发中心有4个项目未计价，按照南昌二建公司投标清单价，上述项目价款为671,837.42元，应当在鉴定造价总额中扣除。本院认为，鉴定意见初稿已经当事人质证，恒大高新公司当时没有提出异议；在上诉中，恒大高新公司亦未提出扣除上述款项的请求，对恒大高新公司上述主张不予支持。

四、受委托付款7,047,050元能否认定为恒大高新公司对南昌二建公司工程付款的问题

经过司法鉴定，南昌二建公司使用了不同的印章，尽管委托书上的“南昌市第二建筑工程公司”红色印文与部分样本印文不是同一印章印文，但与《基础分部工程质量验收记录表》《工程竣工验收报告》等17个有关本案工程所用文书样本印文属于同一印章印文。一审法院对此认定正确。南昌二建公司提出委托书公章印文虚假，支付给关联公司的工程款不能认定为恒大高新公司已付南昌二建公司的工程款的上诉主张不能成立，要求增加工程款7,047,050元的上诉请求不予支持。

综合一、二审认定的事实，除水电安装劳务工程外，恒大高新公司应当支付的工程款为20,781,120.46元（鉴定造价总额29,530,823.32元―未做项目清单造价8,749,702.86元），已付工程款为19,328,206.45元（双方确认已付款13,382,750元＋委托付款7,047,050元＋代付水电费138,406.45元－水电安装劳务费1,240,000元），尚欠南昌二建公司工程款1,452,914.01元。根据《解释》第十八条的规定，一审法院确定2014年11月1日作为应付工程价款之日并无不当。双方约定以5%工程款作为工程质量保修金，质量保修金应为1,039,056.02元。南昌二建公司一审起诉要求恒大高新公司退回履约保证金50万元，并未提出相应的利息请求。一审法院将履约保证金计入应付工程款中并计付利息，虽然超出了南昌二建公司的诉请，但恒大高新公司并未提出上诉，本院予以确认。

综上，南昌二建公司的上诉请求不能成立，不予支持；恒大高新公司部分上诉请求成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民一初字第21号民事判决；

二、上诉人江西恒大高新技术股份有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人南昌市第二建筑工程公司1,952,914.01元（其中工程款1,452,914.01元、履约保证金50万元）及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年11月1日至2016年10月31日以913,857.99元为本金计息；自2016年11月1日至付清之日止，以1,952,914.01元为本金计息）；

三、驳回上诉人南昌第二建筑工程公司的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费162,524元，鉴定费250,000元，二审案件受理费144,802.1元，合计557,326.1元，由南昌市第二建筑工程公司承担415,376.35元，江西恒大高新技术股份有限公司承担141,949.75元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵建艳

审 判 员　汪娣娣

审 判 员　周　辉

二〇一八年五月八日

代书记员　蔡　静

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。