北京城五工程建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终4581号

上诉人（原审被告）：北京城五工程建设有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区10号（9号住宅楼）六层。

法定代表人：肖飞，该公司董事。

委托诉讼代理人：谢霖。

委托诉讼代理人：李焕稳，北京竞商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年10月23日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。

委托诉讼代理人：赵兴东，江苏广得律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：钟星建设集团有限公司（曾用名江苏省钟星消防工程有限公司），住所地江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区三鸿路6号数字大厦12楼。

法定代表人：袁野，该公司总经理。

委托诉讼代理人:杨涛，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

上诉人北京城五工程建设有限公司（以下简称城五公司）因与被上诉人***、钟星建设集团有限公司（以下简称钟星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（以下简称江阴法院）（2020）苏0281民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

城五公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的一审诉请或将本案发回重审。事实和理由：一、北京市顺义区在一审通知的开庭日仍有新冠确诊病例，而城五公司住所地、代理人均在北京，因客观原因未能到庭，一审法院应主动联系代理人了解疫情对诉讼的影响，如无法到庭应当延期开庭或考虑再次开庭，缺席判决在当时的情况下属于程序不当。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.城五公司在与钟星公司签订分包合同时并不知晓实际施工人是***，该分包合同不能因***借用钟星公司资质而认定无效。2.法律并未赋予实际施工人在借用资质情形下起诉发包人的权利，在工程款结算方面，应当先由钟星公司与城五公司根据分包合同进行结算，再由***与钟星公司根据协议书进行结算。3.***与钟星公司签订的协议书虽因借用资质而无效，但双方均认可属于挂靠行为，此时应当将挂靠人***与被挂靠人钟星公司视作一个整体，如果认可***以实际施工人身份主张工程款，则意味着认可***与钟星公司是独立的法律关系。4.***作为挂靠人只能在钟星公司与城五公司的结算协议范围内要求结算，而不应直接获取业主结算的工程价款。5.关于50万元工程保证金，既然钟星公司出具了借条，则该笔款项的性质就已发生改变，***应当基于借贷关系向借款人主张，且该笔款项并未进入城五公司的账户，城五公司也未出具收据，仅凭不了解内情的不相关人员的口述无法证明该笔款项存在；***在起诉钟星公司一案中曾经提交1份情况说明，明确钟星公司法定代表人袁海平通知***去领取城五公司退还的50万元工程保证金，结合城五公司提供的承诺书，可以证明城五公司及北京北方华光投资发展有限公司（以下简称华光公司）已将50万元工程保证金退还钟星公司，本案中不能再次要求城五公司退还该款。6.本案发生在民法典实施前，不应适用民法典的相关规定。

***二审辩称：1.北京发生疫情是在2020年6月11日至8月6日期间，而本案一审第一次质证是在2020年12月2日，且城五公司当时说在山东没法过来，所以一审法院又另行通知于2020年12月30日再次开庭，城五公司既未到庭也未提出系疫情原因。2.城五公司对***挂靠钟星公司施工这一事实是非常清楚的。3.根据相关司法解释的规定，实际施工人可以向发包人主张工程款权利，（2016）苏0281民初10755号之一民事裁定书亦明确***作为实际施工人有权直接起诉城五公司。4.关于钟星公司与城五公司于2015年1月27日达成的结算协议，***没有参与，也没有委托毛家春签订，毛家春、钟星公司因与***之间有纠纷，出于泄私愤的目的与城五公司签订了该结算协议，***不可能同意扣除20%的管理费，故该结算协议对***不发生法律效力。5.***出具情况说明时只是听说城五公司愿意退还50万元工程保证金，但是***并没有收到该笔款项，***只是推测钟星公司拿到了该笔款项，而承诺书明确钟星公司委托毛家春办理保证金退还事宜，也没有说收到了保证金，城五公司主张已经支付50万元工程保证金，应当提供支付依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

钟星公司二审辩称：一审法院驳回***要求钟星公司承担部分连带责任的诉请是正确的，请求二审法院维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.城五公司向其支付拖欠的工程款4529652元及利息（以4529652元为基数，自2015年12月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算），钟星公司对其中的1978997元承担连带给付责任；2.城五公司返还其保证金50万元。

一审法院认定事实如下：

一、保证金流转和支付

2011年8月29日，因钟星无锡分公司实际负责人李欣与***口头达成江阴万达广场住宅区一标段消防工程项目的合作意向，故向***借款166万元，约定此款用于万达广场消防工程施工，待全面进场时办理相关手续。***按约向钟星公司付款93万元，向钟星无锡分公司指定的朱云春个人账户汇款73万元。李欣向***出具了借条1份，内容为“暂借到***人民币166万元整（此款用于江阴万达广场消防施工），代全面进场时办理相关手续”，借条上加盖了钟星无锡分公司的印章并有李欣签名。钟星公司对该借条真实性无异议，但认为借条上的印章不是其公司主动盖上的而是李欣伪造的。

2011年9月22日，朱云春向北京北方天华投资发展有限公司（曾用名华光公司）汇款50万元，载明汇款用途为保证金。

2012年6月5日，***到公安机关报案称其被李欣骗了。2012年7月6日，公安机关在调查***控告被骗案中对赵学涛（男，1983年5月3日出生，户籍地河北省邯郸市××路××号）进行了询问，赵学涛向公安机关陈述“我代表北京城五工程建设有限公司在江阴万达广场，是执行经理，主要负责现场工程管理、安全、质量方面的问题”“我听说是五十万保证金，但是具体数额要我们公司财务部门出证明。我们工程总合同额的10%，保证金一共是八十万，李欣现在还欠我们三十万的保证金”。

2015年2月6日，***向南京市浦口区人民法院出具情况说明1份，内容为“近日***多次收到钟星公司法定代表人袁海平的电话通知，要求***到钟星公司领取城五公司退还的50万元工程保证金。***认为，2011年8月29日钟星无锡分公司以需要缴纳工程保证金为名向***借了166万元并出具了借条，其中73万元汇入了朱云春的账户，朱云春又将该73万元中的50万元以保证金的名义汇入了城五公司指定的华光公司的账户。现因江阴万达广场工程已结束，城五公司因而退还了从朱云春账户汇入的50万元工程保证金。但***汇入钟星公司的93万元本应用于缴纳工程保证金的钱款，钟星公司并未向城五公司缴纳该93万元保证金。由此，该93万元属于钟星公司以用于江阴万达广场工程施工的名义而向***借用的钱。因江阴万达广场工程已经结束，城五公司退还了50万元保证金，钟星公司已无须再向城五公司缴纳工程保证金了，因此钟星公司应向***返还以缴纳保证金名义借用的93万元借款”。

二、工程流转和结算

2011年10月18日，城五公司（发包方、甲方）与钟星公司（承包方、乙方）就江阴万达广场住宅区一标段消防工程分包事宜签订建筑安装施工分包合同，合同约定：1.1工程名称为江阴万达广场住宅区一标段消防工程。1.2工程地点位于江阴市××路××号。2.1工程内容为一标段消防工程图纸施工内容采购、安装、调试及验收等全部内容。3.2开工日期为2011年8月7日，竣工日期为2012年5月27日。4.1承包方式为由乙方包工、包料、包机械、包措施费、包管理费、包利润、包工期、包质量、包材料差价及包保修等达到业主、甲方要求，涵盖本合同2.1所示全部内容。本工程合同总价暂估623万元。在甲方支付乙方工程款的同时，乙方根据甲方财务部要求向甲方提供合格的发票，若乙方未能提供合格发票，甲方有权拒付工程款。4.2乙方施工现场实际工程量计量，由甲、乙双方确认的每月计量数累计为最终结算价。6.1本合同生效后，甲方按下列方式向乙方支付本工程款：6.1.1甲乙双方结算造价以双方结算造价为准，甲方减去其他应扣款项（如有）后，即最终为乙方计算价格；6.1.2收到业主工程款并到甲方银行账户扣除应扣款项后，7日内甲方支付给乙方。双方还就其他事项作出约定。

2012年4月17日，钟星公司（甲方）与***（乙方）签订协议书1份，约定钟星公司同意***以甲方的名义签约承接江阴万达广场住宅一标段消防工程，协议如下：一、2012年4月17日以前乙方与李欣之间在此工程上的经济和业务往来由乙方自行负责处理，与甲方无关。二、乙方自主管理、自负盈亏、独立经营，本工程的盈利或亏损全由乙方享有或承担，并办好财务和纳税手续，合理合法经营。三、乙方经营中所需人员自主聘用，并严格按国家劳动法的规定缴纳社会保险，工作分配不受甲方控制，聘用人员和施工队伍的所有费用、医疗和安全责任，以及发生争议需要行政裁决和司法仲裁，均由乙方负责。四、乙方在经营中应加强质量和安全管理，独立承担质量和安全责任，工程质量和安全应按甲方的统一要求接受管理和监督，工程中不留隐患，严格杜绝质量和安全事故，乙方在工程结束时应将合同原件和验收过的工程资料归并甲方办公室统一存档。六、所有工程款必须汇入甲方的指定账户。七、乙方不得拖欠民工工资和恶意拖欠工程材料款，否则甲方有权终止协议和冻结乙方账户上的存款。本协议一式四份、双方各执二份，若有未尽事宜双方协商解决。

2012年5月25日，城五公司与江阴万达广场投资有限公司（以下简称江阴万达公司）又签订江阴万达广场大商业悬挂式超细干粉灭火装置安装合同，约定合同金额151138元。2012年12月20日，城五公司向江阴万达公司开具了相应金额的建筑业统一发票。

钟星公司为***出具法人代表授权委托书，授权***作为钟星公司的合法代理人，参加江阴万达广场消防工程一标段项目的合同签订事宜，以钟星公司名义处理一切有关的事务。授权日期为2012年4月17日至2012年7月17日。

后***组织人力、物力、财力对涉案工程进行实际施工。2013年6月，江阴万达广场住宅区一标段消防工程竣工验收合格，2013年6月24日交给物业公司接收。2013年9月29日，经审核结算，城五公司与其发包方江阴万达公司确认，江阴万达广场住宅区消防（一标段）工程项目结算造价为9743847.39元。城五公司向江阴万达公司开具了相应金额的建筑业统一发票。

2015年1月27日，城五公司（甲方）与钟星公司（乙方）签订协议书，双方就江阴万达广场住宅区消防（一标段）结算事宜达成协议：1.双方确认江阴万达广场住宅区消防（一标段）最终结算总价为7915988元；2.双方确认江阴万达广场住宅区消防（一标段）截止到2014年10月21日已支付工程款4865333.71元，其中以房抵工程款金额为235215元；3.甲方工程未付款项须在江阴万达公司（业主）工程款支付的前提下，春节前支付50万元，其余工程款支付时间必须在2015年4月商定；4.甲方付款后，乙方保证供应商及工程队款项及时付清，若有供应商或现场工人投诉，甲方将停止付款，由此给甲方造成的所有损失和费用由乙方承担；5.本合同附件一授权委托书，附件二工程款抵房款声明书，附件三商品房买卖合同复印件；6.本协议一式五份，甲方执叁份，乙方执贰份。

上述协议书中附件一的授权委托书内容为：我公司（钟星公司）授权毛家春（代理人姓名）为我公司全权代表，以我公司名义办理江阴万达广场住宅区消防（一标段）工程工程款抵房及江阴万达广场住宅区消防（一标段）工程结算、履约保证金返还等事宜，对于代理人代表我公司从事的上述一切行为，我公司均予以承认，其法律后果由我方承担。甲乙双方均在协议书中加盖公章及法定代表人章予以确认。

三、关联案件相关事实

2014年4月14日，***曾与其妻子盛琳共同起诉钟星公司和钟星无锡分公司，要求判决返还其2011年8月29日支付166万元中汇付给钟星公司的93万元及相应损失。该案经一审、二审、重审（生效判决）、二审（生效判决），案号分别为（2014）浦商初字第00137号、（2014）宁商终字第00907号、（2014）浦商初字第00434号、（2015）宁商终字第00735号，该四案综合判决和认定：2011年8月29日由李欣出具借条给***的166万元中的93万元系借款，钟星公司和钟星无锡分公司应当归还；该166万元中的50万元由朱云春汇入了发包方城五公司作为涉案工程的保证金。

2015年12月21日，***就案涉工程款起诉钟星公司并由法院将城五公司列为第三人，在该案中***原诉讼请求为：1.钟星公司向其支付承包费6418780.39元；2.钟星公司返还保证金50万元。后***放弃了该第2项诉讼请求，并将第1项诉讼请求变更为：钟星公司支付自第三人城五公司收取的工程款2802437元及利息（自2015年1月27日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。该案经一审、二审指令审理、重审、二审，案号分别为（2015）鼓商初字第02554号、（2016）苏01民辖终320号、（2016）苏0117民初3636号、（2018）苏01民终3891号、（2018）苏0117民初4997号（生效判决）、（2019）苏01民终4042号（生效判决）。该六案综合判决和认定：截止至2016年11月7日，城五公司对案涉工程项目已向钟星公司支付工程款总计5365333元，钟星公司收到的工程款尚有2802437元未向***支付，该未支付的2802437元应支付给***。

2016年8月8日，钟星公司将城五公司起诉至江阴法院，案号为（2016）苏0281民初10755号（以下对该案称10755号案件），诉讼请求为要求城五公司支付工程款2550654.29元及该款自起诉之日起计算的利息。在该案中，钟星公司主张江阴万达广场住宅区一标段消防工程结算总价7915988元，城五公司截止2014年10月21日前已付工程款4865333.71元，尚欠2550654.29元至今未付。城五公司在该案中辩称：1.城五公司将涉案工程分包给钟星公司，但城五公司也派出人员到现场管理、工程结算。钟星公司于2011年11月进场施工，于2013年6月24日之前完工并通过验收，2013年6月24日城五公司将本案工程移交给业主。2.当初李欣和***系以钟星公司的名义洽谈业务签订合同的，城五公司开始并不知道挂靠之事，是在施工过程中才知悉。3.2013年9月29日，业主单位与城五公司就案涉工程进行了结算，结算金额为9743847.39元，另外还有金额为151138元的灭火装置结算，总计应为9894985元。城五公司对钟星公司主张的结算总价7915988元及已付款5365333.71元没有异议，但是因为在保修期间钟星公司未履行维修的义务，致使城五公司和业主委托第三方进行涉案工程质量问题的维修，共产生业主扣款46000元及城五公司委托第三方维修费用38万元，就这一部分费用，应直接从工程款中扣除，所以城五公司应付款为2124654.29元。4.城五公司不应当承担钟星公司主张的利息。2017年1月17日，江阴法院作出（2016）苏0281民初10755号之一民事裁定书，裁定驳回钟星公司对城五公司的起诉，理由为：原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，钟星公司称本案工程是***承接并借用钟星公司资质与城五公司签订合同，实际也由***进行施工并与城五公司结算，钟星公司仅向***出借资质；城五公司称***挂靠钟星公司进行涉案工程的施工。根据双方的陈述，本案合同的承包方名为钟星公司、实际应为***，则钟星公司不是合同当事人，无权直接起诉城五公司，且钟星公司也未提供***允许其作为合同当事人直接起诉城五公司的证据，故本案中钟星公司作为原告起诉城五公司依据不足，钟星公司作为本案原告主体不适格，不符合起诉条件。上述裁定作出后，双方均未上诉，已发生法律效力。

本案一审的争议焦点为：一、城五公司应支付给***的工程款金额为多少；二、城五公司应否返还***保证金50万元；三、***主张的利息应否支持；四、钟星公司应否就1978997元承担连带清偿责任。

关于争议焦点一，一审法院认为：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，（2016）苏0281民初10755号之一民事裁定书已认定案涉合同的承包方名为钟星公司实为***，因此，***借用钟星公司名义承接城五公司所分包的工程，因***并无有关消防工程的施工资质，相应的施工合同应当认定为无效，但***作为实际的承包人有权要求城五公司支付其所施工范围内的工程价款。关于城五公司应当支付给***的工程价款金额，虽然城五公司与钟星公司于2015年1月27日就案涉工程款签订了结算协议一致同意以7915988元进行最终结算，但城五公司在案涉工程的施工过程中（2013年6月竣工验收前）即已知晓***系借用钟星公司名义承接的案涉工程，而钟星公司对于***借用其名义承接工程的事实亦予确认，因此，在城五公司、钟星公司、***三方主观上均明确知晓案涉工程系借用名义承接的事实的前提下，城五公司径行与钟星公司进行工程款结算的协议对***并不具有法律约束力，***请求按照城五公司与业主方就案涉工程的最终结算总价9894985元计算城五公司尚需支付的工程款金额，法院依法予以确认，扣除钟星公司支付给***的收取自城五公司的工程价款5365333元，城五公司尚需支付4529652元。

关于争议焦点二，一审法院认为：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，综合***、钟星公司、城五公司就案涉工程所发生的诉讼中查明的事实以及赵学涛向公安机关的陈述、朱云春汇款的事实等，可以综合认定***借用钟星公司（钟星无锡分公司）的名义向城五公司缴纳了保证金50万元，因该工程现已竣工验收，相应的保证金城五公司应当退还实际的支付方***，故***要求城五公司退还保证金50万元，法院依法予以支持。

关于争议焦点三，一审法院认为：***主张相应的工程款利息应当自2015年12月21日起算，但其2015年12月21日向有关法院起诉的案件系向钟星公司主张相应的工程款而非向城五公司主张；同时，***亦未提供证据证明具体的应付款到期日，故其要求城五公司承担自该日期起算的逾期付款利息无事实依据，相应的利息可自其在本案中向城五公司主张权利之日即2020年5月19日起算。

关于争议焦点四，一审法院认为：***要求钟星公司就1978997元承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第六十七条之规定，作出如下判决：一、城五公司应于判决发生法律效力之日起10日内向***支付工程款4529652元并承担逾期付款利息（以4529652元为基数，自2020年5月19日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、城五公司应于判决发生法律效力之日起10日内向***返还保证金50万元；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

二审中，城五公司主张：1.城五公司与钟星公司签订分包合同的时间为2011年10月18日，而钟星公司与***签订协议书的时间为2012年4月17日，系在分包合同签订之后，说明城五公司对***挂靠钟星公司施工并不知情，钟星公司具有施工资质，分包合同合法有效，城五公司与钟星公司、***之间应以分包合同为基础进行结算。2.毛家春代表钟星公司签署了结算协议书，而毛家春的工资是***发放的，故毛家春也能够代表***，且***作为分包合同的实际履行者也应当遵循钟星公司签署的结算协议书。分包合同总价为623万元，而结算协议书的结算价格为7915988元，结算价格高于合同价格，说明城五公司与钟星公司不存在恶意串通。

二审中，城五公司提供：1.一审法院调查笔录复印件1份，***代理人陈述“毛家春在工地上负责现场的一些工作，包括采购等，毛家春的工资是由我方发放的，在我方承接工程期间是我方的雇员”，证明毛家春有权代表***签署结算协议。2.钟星公司出具的承诺书复印件1份，载明“今收到北京北方华光机电设备有限公司关于江阴万达广场住宅区消防（一标段）工程返还的履约保证金伍拾万元整（￥：500000.00元）。经过与江苏省钟星消防工程有限公司员工毛家春（身份证号：320104196402××××）电话沟通得知，江阴万达广场住宅区消防（一标段）履约保证金收据原件在***处，因***在外地未能提供此履约保证金原件收据。江苏省钟星消防工程有限公司现委托毛家春办理履约保证金返还事宜”，结合一审法院查明的***在另案中出具的情况说明，证明城五公司已经返还钟星公司50万元工程保证金。3.扣款知会函复印件1份，证明因钟星公司施工不合格产生维修及损失费用46000元，该款应在结算款中扣除。4.关于江阴万达广场住宅区消防（一标段）工程维保阶段的维修事宜的回函1份、消防维修工程承包合同1份、网上银行电子回单2份，均为复印件，证明钟星公司拒不履行维修义务，城五公司为此与案外人签订合同并支付维修费用38万元，应当由钟星公司、***承担。***质证称：证据1不是新证据，虽然在案涉工程施工期间毛家春的工资由***支付，但不代表毛家春可以不经***授权签署结算协议，且毛家春仅是工地上的采购员，并非负责人，现场负责人是***本人；从承诺书的内容来看，钟星公司委托毛家春办理保证金返还事宜，说明钟星公司并未收到保证金；证据3和证据4与本案无关，城五公司应另案起诉，且案涉工程在2013年就竣工验收了，城五公司所谓的维修发生在2016年，相关质量问题与***无关。钟星公司质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；春节之前毛家春以及现场工作人员来到钟星公司，要求钟星公司配合向城五公司主张工程款，故钟星公司出具了承诺书并签订了结算协议，钟星公司并未收到50万元工程保证金，城五公司应提供支付该款的证据；对证据4和证据5的真实性不予认可，且与本案不存在关联性。

本院另查明：2012年7月6日，赵学涛在公安机关的询问笔录中称“我们后来以北京北方华光机电设备有限公司将工程转包给江苏省钟星消防工程有限公司，当时北京北方华光机电设备有限公司是马树金签字的，承包方江苏省钟星消防工程有限公司是郑巍签字的”“郑巍原来是江苏省钟星消防工程有限公司无锡分公司的技术员，他是李欣手下的”“李欣原来是江苏省钟星消防工程有限公司无锡分公司的负责人”“我们公司是在不知情的情况下把工程转包给李欣的，具体李欣怎么拿到工程的我不清楚”“我知道的是工程总合同额16%是管理费。今年3月份左右，***找到我们说李欣和我们签的合同所使用的公章都是假的，我们被骗了。后来我们公司和***重新谈的居间中介费用，我们按工程总合同额的8%管理费向***收取，李欣再给我们公司总合同额的2%管理费”。二审中，城五公司称赵学涛系其公司派驻现场的代表，赵学涛仅负责施工，他不知晓相关合同是如何签订的。

本案二审的争议焦点为：一、城五公司的合同相对方是钟星公司还是***；二、***的工程款应如何认定；三、城五公司是否应返还***保证金50万元。

关于争议焦点一，本院认为：赵学涛系城五公司派驻案涉工程现场的代表，负责工程管理。根据赵学涛在公安机关的陈述，城五公司系直接与***商谈转包案涉工程事宜，并直接要求***向其支付8%的管理费。基于赵学涛的身份，其对合同签订情况的陈述可信度较高，故应当认定城五公司在签订合同时即知晓***挂靠钟星公司施工的事实，案涉建筑安装施工分包合同直接约束城五公司与***，城五公司的合同相对方应为***。

关于争议焦点二，本院认为：***借用钟星公司资质与城五公司签订的建筑安装施工分包合同无效，但因案涉工程已经竣工验收合格，故***可直接向城五公司请求参照合同约定支付工程价款。建筑安装施工分包合同约定“双方结算造价以双方结算造价为准，甲方减去其他应扣款项（如有）后，即最终为乙方结算价格”。现城五公司主张按其与钟星公司于2015年1月27日达成的协议书结算***的工程款，***不予认可。本院认为，城五公司明知案涉工程由***挂靠钟星公司施工仍与钟星公司进行结算，钟星公司无权代表***，相关结算协议不能约束***；虽毛家春在案涉工程施工期间受***雇佣，但毛家春兼具钟星公司员工身份，故毛家春在没有***授权的情况下并不能当然代表***，而从授权委托书来看毛家春仅能代表钟星公司。现合同对如何结算工程款并无明确约定，赵学涛关于向***收取8%管理费的陈述亦无相关依据，无法证明存在合同约定的“应扣款项”，故一审法院直接以城五公司与江阴万达公司之间的结算审核结果确定***的工程价款并无不当，本院予以确认。案涉工程于2013年6月就已竣工验收，城五公司二审中主张存在施工质量问题，但提供的证据不能证明相关问题发生在质保期内，故其要求在工程款中扣除维修费用的上诉意见本院不予采纳。

关于争议焦点三，本院认为：案涉工程保证金50万元由***交纳，城五公司称已返还，但未提供直接证据证明款项交付***的事实。城五公司二审中提供的承诺书系由钟星公司出具，不能约束***，且该承诺书载明“江苏省钟星消防工程有限公司现委托毛家春办理履约保证金返还事宜”，故该承诺书不足以证明城五公司已返还工程保证金。***在另案中出具的情况说明仅表述其接到钟星公司法定代表人袁海平的电话让其去领取50万元工程保证金，至于该表述的内容是否属实并未查实，故该情况说明亦不足以证明城五公司已返还工程保证金。综上，城五公司负有向***返还50万元工程保证金之责。

此外，关于一审程序。经查，一审法院第一次向城五公司送达传票时曾两次电联均遭拒收，一审法院在庭前联系城五公司代理人告知拒收视为送达，代理人提出其在山东无法前来，后一审法院第二次通知开庭，城五公司无合法事由仍然未到庭，未有证据表明城五公司系因新冠疫情等客观原因无法到庭，故一审法院缺席审理本案并无不当。

综上所述，城五公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47008元，由上诉人城五公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年十一月十一日

书记员　　曹　蕾