北京城五工程建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁01民终1264号 上诉人（原审被告）：北京城五工程建设有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，北京**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：**1，宁夏搏强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**2，宁夏搏强律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：宁夏北方置业开发有限公司**分公司。 负责人：**。 委托诉讼代理人：**，宁夏朔方（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏北方置业开发有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，宁夏朔方（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏正南房地产开发集团有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，宁夏朔方（**）律师事务所律师。 上诉人北京城五工程建设有限公司（以下简称北京城五公司）因与被上诉人**、宁夏北方置业开发有限公司**分公司（以下简称北方置业**分公司）、宁夏北方置业开发有限公司（以下简称北方置业公司）、宁夏正南房地产开发集团有限公司（以下简称正南房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市**区人民法院（2021）宁0106民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京城五公司的上诉请求：撤销（2021）宁0106民初487号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回**全部诉讼请求。事实和理由：一、原审在**未提交任何实际施工证据，且发包人北方置业公司及其**分公司、正南房地产公司明确否认**为实际施工人员的情况下仍认定**为实际施工人，违背民事证据规则，显属事实查明不清、认定错误。二、实际施工人与前一手施工方间的法律关系，是“实际施工人”类型案件必须查明的基础事实。原审判决没有调查**与城五宁夏分公司间的法律关系，径行认定系城五宁夏分公司发包（转包）给**，属本案基础事实没有查清，所作认定没有依据。三、原审认定城五宁夏分公司因将案涉工程转包给**而承担全部工程款支付责任，系法律适用错误。四、原审认定“正南房地产公司、北方置业及其**公司已经向北京城五公司承担责任，本案不再承担责任”，系错误适用法律之结果。五、转包、挂靠行为确系违法，但在建设工程施工领域却普遍存在。转包方或被挂靠方并不参与施工，只有收到发包方支付的工程款，才可能向实际承包人支付，这是每一个建筑从业人员都清楚的道理。原审忽略这一基本原理，将**与城五宁夏分公司、城五宁夏分公司与发包人两对关系人为割裂，致使仅仅收取微薄费用、起到转手作用的城五宁夏分公司，却向**承担了发包人不能支付工程款的巨大商业风险，有违诚信原则和建设工程领域的基本交易原理。综上所述，本案原审认定事实不清，适用法律错误，严重侵害上诉人合法权益，特上诉至贵院，***依法发回重审或查明事实后改判驳回**全部诉讼请求。补充：一、关于本案的诉讼请求已过诉讼时效，按照另案查明的事实，2015年12月向城五公司交付抵顶房屋，2016年3月办理产权登记，如未按期交付，应当在期限届满，一次性付清工程款，实际上，发包人没有交房和办理产权，应在前述期限内付清工程款，**作为实际施工人，应当清楚的知道施工进度和付款日期，但在应付款日期后长达4年的时间里。从未以任何方式向城五公司主张权利，诉讼时效已过。二、原审判令支付利息错误，司法解释规定，当事人对垫付利息没有约定的，承办人请求支付利息，不予支持，本案中，项目承包协议没有约定垫资利息，上诉人没有收到发包人支付的工程款，向**付款条件没有成就，因此不应当支付利息。 **辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分、判决正确，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。事实与理由：一、本案系建设工程施工合同纠纷，**与北京城五宁夏分公司签订、履行了涉案工程项目承包协议，实际承包施工涉案工程并已经完成相应的施工任务，并由涉案工程监理公司予以确认；按照合同相对性，北京城五宁夏分公司诉发包人北方置业开发有限公司及**分公司、正南公司建设工程施工合同纠纷一案，已经法院生效判决确认完成的工程款，上诉人应当向**承担付款责任支付工程款。二、**与上诉人之间存在多起同一类建设工程承包关系纠纷，根据合同相对性，因同一类建设工程施工合同纠纷案件，已经西夏区法院和永宁县法院生效判决认定，上诉人作为转包人向承包人即实际施工人**承担支付工程款责任，上诉人也服判息诉，确认了双方建设工程施工合同承包关系。三、根据合同相对性，经法院判决发包人已经向北京城五公司承担了付款责任，北京城五公司是涉案工程转包人，**是承包人、实际施工人，一审判决北京城五公司向**承担付款责任，符合法律规定。四、**提交的证据形成了一个完整的证据链，能够相互印证证实**与北京城五公司形成建设工程施工合同转包关系，**实际施工了涉案工程，诉讼请求事实清楚、证据充分，上诉人应当支付工程款。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分、判决正确，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。 北方置业**分公司、北方置业公司、正南房地产公司共同辩称，坚持一审答辩意见，同时根据一审查明的事实，北京城五公司宁夏分公司与被上诉人**之间就涉案工程签订项目承包协议，双方存在建设工程违法转包合同关系，根据合同相对性原理，一审判决认定由上诉人承担合同权利义务，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 **向一审法院起诉请求：1．依法判令被告北京城五工程建设有限公司宁夏分公司、被告北京城五工程建设有限公司、宁夏北方置业开发有限公司**分公司、被告宁夏北方置业开发有限公司、被告宁夏正南房地产开发集团有限公司共同向原告**支付工程款421980元、利息21714元；（按年息4.75％计算，自2019年10月11日计算至2020年12月10日，其后发生的利息继续计算主张）；支付经济损失100000元．总计543694元。2．原告**在上述款项及利息范围内对涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。3．本案诉讼费等全部费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月3日，北京城五工程建设有限公司宁夏分公司与原告**签订了项目承包协议，约定由原告**承建“银川新天地1#综合楼中央空调站房内所有设备（含自控系统）的采购、安装和调试；生活给水供水装置采购及设备安装（不含管道系统）；地下二层压力排水系统采购、安装工程”，工程地点：银川市**区阅海湾中央商务区银川新天地项目1#综合楼。工程总价款为816万元。工程款的结算：原告全额垫资并进行施工，被告依据建设单位最后定案的工程造价下浮1％后给予原告结算。 一审法院在审理原告北京城五工程建设有限公司宁夏分公司与被告宁夏正南房地产开发集团有限公司、宁夏北方置业开发有限公司、宁夏北方置业开发有限公司**分公司建设工程施工合同一案中，作出的（2019）宁0106民初12590号民事判决书认定事实如下：2015年8月3日，原告（乙方、承包单位）与被告北方置业公司**分公司、正南房地产公司（甲方、发包单位）签订了《银川新天地1#综合楼中央空调站房内所有设备（含自控系统）、生活给水供水装置（不含管道系统）、地下二层压力排水系统采购、安装工程合同》，约定：1、工程名称，银川新天地1#综合楼中央空调站房内所有设备（含自控系统）的采购安装和调试，生活给水供水装置采购及设备安装（不含管道系统），地下二层压力排水系统采购、安装工程。2、工程地址，银川市**区阅海湾中央商务区银川新天地项目1#综合楼。3、工程内容：①银川新天地1#综合楼中央空调站房内所有设备（含自控系统），即中央空调站房内所有空调制冷、制热设备、附属设备、管道（不含天然气管道）、机房内钢制烟道、阀门及附属配件等图纸指定范围内所有内容，包含自控系统的采购和安装调试；②生活水泵房内生活给水供水装置（不含管道系统）设备采购、安装；③地下层压力排水图纸指定范围内排水系统的设备采购、安装；以上内容不包含机房内电气专业电源柜、电缆线及其相应的施工，不含土建部分（如设备基础制作，墙体、楼板开凿空洞等）。4、承包方式及承包范围明细：银川新天地1#综合楼空调站房工程，包括直燃溴化锂吸收式冷温水机组、空调站房水泵、冷却塔、水箱的采购、安装、调试。其中（设备控制柜（箱）由乙方负责与设备配套提供）电源柜、电源箱、电缆由甲方负责提供并敷设到位。承包方式为：合同约定中央空调站房以内的（包括直燃溴化锂吸收式冷温水机组、自控系统、生活给水装置、压力排水系统）设备供货、安装工程施工图纸范围内总包价，即施工图范围内交付合格工程所应涉及的一切费用，包括但不仅限于设备、材料、人工、机械、运输、成品保护材料检测、税金、验收、施工总包配合费、管理费、施工水电费等费用。承包范围明细：①银川新天地1#综合楼空调站房工程（图纸指定范围内）包括：（管道安装、阀门保温、支架、刷油、直燃机、空调循环泵、设备控制柜、连接设备、附属配件等）；②冷却塔部分包括：管道安装、阀门、支架、刷油、冷却塔、配件等；③烟道系统：机房室内与主烟道连接部分的制作安装、保温、阀门、设备支架配刷油、调试等；④空调站房内自控系统装置设备安装、设备材料费等、调试；⑤生活给水设备间生活水箱、水泵、控制柜、水箱自洁消毒器、隔膜式气压罐等设备采购与安装（不含管道阀门安装）；⑥压力排水、潜污泵部分：管道安装、阀门、潜污泵、潜污泵控制箱及电水位自动控制开关，潜污泵管道系统出墙外1.5米；⑦主要设备包括：直燃机、空调冷冻、冷却水循环泵、软化水系统设备、补给水设备、生活水箱、冷却塔、变频控制多级泵、控制柜、潜污泵等。5、变更调整：在施工过程中或合同签订后如遇设计变更调整，单项变更费用2000元以内或累计增减在5000元以内不予调整，因变更单项增减超过2000元或累计增减超过5000元，根据合同约定的单价按实际工程量据实结算。变更增加部分的工程，需经建设单位人员及监理单位现场确认工程量、设备及材料的价格参照工程预算报价清单，清单中没有价格的参照当月材差文件执行，材差文件上未体现的材料价格按当月材料市场价格执行费用按合同约定取费标准执行。变更调整部分造价随工程竣工后结算时一并办理结算。6、如有设计问题需要变更，乙方应在施工前发现并提出设计变更，甲方及时协助办理如因施工方原因造成既成事实的，甲方不予办理签证第二条工程期限。开工日期以甲方通知乙方进场时间为准进场施工，工程总日历天数为120天；如遇甲方总体进度调整，乙方按照甲方通知进场时间进场施工，工期随总体进度调整变化。工程总价款及付款方式为，本工程合同包干总价款为：捌佰壹拾陆万元整（含税），即：8160000元。其中代甲方采购设备费用总价为6000000元，安装工程费为2160000.00元。付款方式为：全额抵顶购房款。抵顶房屋为甲方开发的银川新天地1#综合楼B座十层整层，面积约1060平米（最终以相关部门实测面积为准），甲乙双方协商同意抵顶房屋单价以甲方销售开盘单价12260元／㎡为准，合同签订后甲方向乙方支付合同总价款的30％作为设备购买预付款（直接转为购房款）。空调主机提货前，甲方接到主机出厂提货通知单后3日内向乙方支付人民币160万元整（大写：壹佰陆拾万元整）作为主机提货款，货到现场经甲乙双方及监理单位现场共同验收合格后，甲方向乙方支付至合同总价款的80％（包含主机提货160万元现金款）作为设备的到货款（直接转为购房款）。待设备安装、调试合格及竣工验收后，甲方向乙方支付至合同总价款的95％（直接转为购房款）。剩余5％作为工程质量保修金，保修期满后工程无任何质量问题15日内一次性支付给乙方，保修期为两年。违约责任为：若乙方未能按照合同约定的时间交工，每逾期一日支付壹万元整违约金，逾期交工超过10天，则甲方有权解除合同，乙方应按照本合同工程结算总价款的10％向甲方支付违约金，若甲方不解除本合同的，则乙方每逾期一日，按照本合同工程结算总价款的万分之二向甲方支付违约金。甲方承诺交房日期为2015年12月31日，在乙方付清房款时，甲方在2016年3月30日前将房屋产权证和土地证办理至乙方指定人员名下；甲方未按期交房或办理产权，应于本条前述期限届满后10日内一次性付清剩余工程款，并赔偿乙方从该合同签订之日起截止到甲方向乙方付清剩余工程款之日每日按合同总价款万分之二的违约金。合同签订后，原告于2015年8月5日与烟台荏原空调设备有限公司签订了采购空调站房主机设备的《买卖合同》（采购价值262万元），约定：合同签订10日内，原告向烟台荏原空调设备有限公司支付10万元定金，发货前支付合同总额60％货款；生产完成后，原告在接到接货通知后7日内收货，余款收货后一次性付清。否则，原告承担仓储费和违约金。该合同签订后，原告向烟台荏原空调设备有限公司支付购货定金10万元，烟台荏原空调设备有限公司于2015年9月20日通知原告付款提货。2015年9月21日，原告向被告发出《工作联系单》（编号：KT-036），要求被告按照合同约定在接到原告提货通知单后3天向原告支付160万元提货款，被告未依约支付设备提货款。2015年9月28日，原告再次向被告发出《工作联系单》（编号：KT-039），要求被告支付设备提货款，并协调解决施工现场不具备设备到货条件问题，但被告支付设备提货款。2015年10月13日，烟台荏原空调设备公司以原告未依约付款提货为由函告原告：没收原告交纳10万元定金，并要求原告3日内付款提货。在该合同签订之前，原告与被告在2014年9月签订了《建设工程施工合同》，原告在履行该合同义务时，施工完成了属于本案所涉空调站房冷却水管道系统施工内容中的冷却塔管道系统安装施工任务。2016年原告就2014年9月签订的《建设工程施工合同》解除、违约责任、工程价款给付等向银川市中级人民法院提起诉讼，经原告申请，银川市中级法院委托宁夏正业通工程咨询有限公司就原告未完成的工程及工程签证单造价进行鉴定，其中签证价款中有关冷却塔管道系统安装施工工程造价为421980元。2018年5月10日，银川市中级人民法院作出（2016）宁01民初910号民事判决书，判决认定有关“冷却塔管道系统安装”工程不在2014年9月签订的《建设工程施工合同》范围。经核对，“冷却塔管道系统安装”工程属于案涉合同范围内工程。因被告未依约与原告签订以银川新天地1#综合楼B座十层抵顶涉案工程款的正式购房合同，也未向原告支付工程款，银川新天地1#综合楼的土建等整体工程由于被告原因自2016年11月1日停工至今，故涉诉。庭审中，经一审法院询问，被告不能确定案涉工程具体复工的时间。庭审后，被告认可“冷却塔管道系统安装施工工程”造价为421980元。 基于以上事实，一审法院作出的（2019）宁0106民初12590号民事判决书判决如下：一、解除原告北京城五工程建设有限公司宁夏分公司与宁夏正南房地产开发集团有限公司、宁夏北方置业开发有限公司**分公司于2015年8月3日签订的《银川新天地1#综合楼中央空调站房内所有设备（含自控系统）、生活给水供水装置（不含管道系统）、地下二层压力排水系统采购、安装工程合同》；二、被告宁夏正南房地产开发集团有限公司、宁夏北方置业开发有限公司**分公司、宁夏北方置业开发有限公司于本判决生效后十日内向原告北京城五工程建设有限公司宁夏分公司支付工程款421980元，并自2019年10月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率继续计算至判决确定的给付之日；三、被告宁夏正南房地产开发集团有限公司、宁夏北方置业开发有限公司**分公司、宁夏北方置业开发有限公司赔偿原告北京城五工程建设有限公司宁夏分公司损失100000元，于判决生效后十日内付清；四、原告北京城五工程建设有限公司宁夏分公司在上述第二项工程款及利息范围内对涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。现原告认为上述工程均系原告**实际施工，故诉至法院，请求判如所请。 庭后原告提交宁夏现代建设监理有限公司出具的证明一份和监理合同复印件一份，载明：2015年8月建设方宁夏北方置业开发有限公司金风分公司，宁夏正南房地产开发集团有限公司与北京城五工程建设有限公司宁夏分公司（简称北京城五宁夏分公司）签订了建设工程施工合同，由北京城五宁夏分公司承建“银川新天地1#综合楼中央空调站房内所有设备（含自控系统）的采购，安装和调试：生活给水供水装置采购及设备安装（不含管道系统）：地下二层压力排水系统采购、安装工程”，工程地点银川市**区阅海湾中央商务区银川新天地项目1#综合楼。工程总价款为816万元。2013年7月20日我公司（宁夏现代建设监理有限公司）与建设方宁夏北方置业开发有限公司金风分公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司签订了委托监理合同，由我公司对该建设工程进行监理。该工程实际由**负责组织施工建设。其后，北京城五宁夏分公司与建设方因工程款支付问题发生纠纷，将宁夏北方置业开发有限公司**分公司宁夏正南房地产开发集团有限公司起诉。特此证明。附：监理合一份（复印件）。被告北京城五公司不认可以上证据；被告正南房地产公司、北方置业及其**公司认可监理合同的真实性，对其他内容不认可。 一审法院另查明，北京城五工程建设有限公司宁夏分公司于2021年2月2日注销。 一审法院认为，关于原告是否实际施工的本案的全部工程，首先，北京城五宁夏分公司与原告签订的项目承包协议的施工内容，与北京城五宁夏分公司与被告正南房地产公司、北方置业及其**公司签订的施工合同内容系“背对背”条款；其次，合同约定原告全额垫资并下浮1％结算；监理公司可以对工程的实际施工情况进行证明，故对监理公司出具的证明一审法院予以确认；故一审法院认定原告实际施工了涉案工程。 北京城五宁夏分公司将涉案工程发包给不具有施工资质的原告个人，其与原告之间的合同无效，但原告已经实际完成了施工内容并经法院确定施工价款，北京城五宁夏分公司应当支付工程款，北京城五宁夏分公司已经注销，被告北京城五公司应当支付给原告工程款，关于工程款的数额，参照无效施工合同的约定下浮1％确定，数额为417760元（421980元×99％）。损失10万元被告北京城五公司应当赔偿给原告。被告正南房地产公司、北方置业及其**公司已经向被告北京城五公司承担责任，本案不再承担责任。依照法律规定，原告不属于与发包方订立合同关系的承包人，不享有优先受偿权。被告北京城五公司抗辩诉讼时效问题，原告在各方权利义务确定后主张权利，不超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条之规定，判决：一、被告北京城五工程建设有限公司于判决生效后十日内向原告**支付工程款417760元，并自2019年10月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率继续计算至判决确定的给付之日；二、被告北京城五工程建设有限公司赔偿原告**损失100000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费9237元，由原告**负担2140元，被告北京城五工程建设有限公司负担7097元。 本院二审期间，各方当事人均未提交证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，**与北京城五宁夏分公司签订的项目承包协议，对案涉工程的内容、范围、价款、双方权利义务进行了约定，从该协议的内容看，其与北京城五宁夏分公司、正南房地产公司、北方置业及其**公司签订的施工合同中所涉工程项目、范围、合同价款一致，依据**在一审时提交的监理公司出具的证明，可以反映北京城五宁夏分公司将工程转包于**，**对案涉工程实际进行了施工，一审法院认定正确。北京城五宁夏分公司作为合同相对方应当承担付款责任，发包人是否向其付款，不影响北京城五宁夏分公司对**责任的承担。现**对于一审法院认定的发包人不承担支付工程款的责任并未提出异议，故本院对于上诉人主张的发包人责任不予处理。北京城五宁夏分公司系北京城五公司设立，因分公司不具有法人资格，且本案中北京城五宁夏分公司已经注销，故北京城五宁夏分公司的民事责任应由北京城五公司承担。上诉人虽主张其完全失去对北京城五宁夏分公司控制权，但系北京城五公司与北京城五宁夏分公司的内部事务，对外而言，承担责任的主体仍是北京城五公司。关于诉讼时效问题。宁夏回族自治区银川市**区人民法院于2020年9月2日作出了（2019）宁0106民初12590号民事判决书，该份判决中确定了各方权利义务。本案系于2021年1月11日立案，依据《中华人民共和国民法总则》第188条的规定，本案并未过诉讼时效。关于利息问题。根据已生效判决认定北京城五宁夏分公司所主张的利息从其起诉之日即2019年10月11日起算，案涉工程实际是北京城五宁夏分公司交由被上诉人**施工，故一审判决按照生效判决认定的时间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率支持逾期付款利息，并无不妥。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9237元，由上诉人北京城五工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　马　云 审判员　　*** 二〇二二年九月九日 书记员　　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、 通过媒体公布等措施予以惩戒； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定 罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。