上海德茂建设工程有限公司

***与上海德茂建设工程有限公司所有权确认纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2017）沪02民终7005号

上诉人(原审原告)：***，男，1973年10月31日出生，汉族，住江苏省海门市。

委托诉讼代理人：陈俊，上海齐坦律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海德茂建设工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：顾金申，总经理。

委托诉讼代理人：杨邹华，上海申道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨敏，上海申道律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人上海德茂建设工程有限公司(以下简称“德茂公司”)其他合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审中的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定***与德茂公司已经形成挂靠关系的证据明显不足，且与事实不符。***与德茂公司之间没有书面挂靠合同，双方也未能通过协商就挂靠达成口头约定，更不具有缴纳管理费、个人控制项目、承包权利等挂靠特征。德茂公司提供的微信聊天记录截图显示，***以镇江项目进行合作要约，德茂公司法定代表人与***进行了相关合作，双方合作内容为：***为德茂公司垫付投标保证金，德茂公司缴纳投标保证金后参加投标，***为德茂公司经办相关投标手续，如中标，***取得分包的可能(但没有合同保障)。德茂公司在明知中标的情况下，却一直拒绝确认***的挂靠要求，也拒绝积极追讨保证金，其具有自行承揽中标项目的意图和法定权利。本案证据能够反映***并不具备挂靠人通过挂靠合同承包中标项目的权利。2、挂靠关系因违反法律禁止性规定而无效。挂靠无效的法律后果应是返还和根据过错责任承担损失。德茂公司对投标和中标是明知的，并作为投标主体参与。***一直要求挂靠，但德茂公司不同意***挂靠，德茂公司同意接下工程后将部分工程分包给***。德茂公司认为挂靠是违法的，担心承担责任。中标后建设方把中标通知发给了德茂公司。

被上诉人德茂公司辩称不同意上诉人***的上诉请求。根据证据及***一审中的陈述，双方确是挂靠关系，定位一直是挂靠。二审中***改为分包。人民币(以下币种均为人民币)20万元是***委托德茂公司向建设方转交的保证金，而不是***交给德茂公司的分包保证金。因建设方没有将保证金退回，故德茂公司无需承担任何责任。投标是***自己操作的，德茂公司仅在投标文件上盖章、为***代缴保证金，投标的其他事项均没有参与。一审庭审时，***承认中标通知书原件在其手中，二审又称原件发给了德茂公司，前后存在矛盾，德茂公司也没有收到过原件，仅收到***提供的复印件。至于***与建设方没有签订合同的原因，德茂公司并不清楚。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、返还20万元垫付款，并按照中国人民银行同期贷款利率支付该款自2015年1月28日至实际还款之日期间的利息损失；2、案件受理费由德茂公司负担。

一审法院认定事实，***与德茂公司的法定代表人顾金申系经人介绍认识。2015年1月27日，***向德茂公司汇款20万元，汇款附言为代缴投标保证金。同日，德茂公司向镇江美丽湾酒店管理有限公司汇款20万元，汇款摘要为镇江投标保证金。2015年11月至2016年6月期间，***与德茂公司的法定代表人顾金申多次通过微信沟通，***表示：镇江的项目推进不下去了，其已聘请了律师，要向镇江美丽湾酒店管理有限公司发律师函和提起相应诉讼，要求德茂公司予以盖章、补签挂靠合同等配合。***聘请上海齐坦律师事务所陈俊律师起草了致镇江美丽湾酒店管理有限公司的律师函，德茂公司在该律师函上盖章。2016年7月19日，陈俊律师受***委托，向德茂公司发律师函表示：针对镇江美丽湾酒店管理有限公司于2015年1月27日收取的工程保证金，依照约定，应退还***，鉴于贵公司与***系挂靠关系，请贵公司予以配合，否则贵公司应承担相应的法律责任。嗣后，因德茂公司不同意作为原告提起相关诉讼，***与德茂公司之间产生矛盾，遂形成本案诉讼。

一审法院认为，通过双方的举证质证以及庭审查明的事实可以确认，***系挂靠德茂公司参加工程投标，系争20万元系***通过德茂公司交给招标方的投标保证金。现***未能向一审法院提供证据证明德茂公司实际占有该20万元保证金或者招标方已退还德茂公司该保证金的事实，一审法院对其以垫付款为由要求德茂公司予以返还的诉请，不予支持。本案纠纷因建筑工程招投标引起，与***在本案中的主张系不同法律关系，且涉及案外人利益，可另行主张。

一审法院判决：***要求德茂公司返还垫付款20万元并支付利息的诉讼请求，不予支持。

本院二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案中，***以其为德茂公司垫付保证金为由要求德茂公司予以返还，但根据在案证据，可以确认***系挂靠德茂公司参加工程投标，系争20万元系***通过德茂公司交给招标方的投标保证金，且***自认该20万元保证金尚在招标方处，并未退至德茂公司。因此，在德茂公司未占有该20万元保证金的情况下，***的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。此外，本案纠纷系因建筑工程招投标所产生，与***在本案中的主张属于不同法律关系，且涉及案外人利益，***可通过包括诉讼在内的其他途径另行解决。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,450元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　俊

审判员　王　伟

审判员　徐　庆

二〇一七年八月二十八日

书记员　王小玥

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：