安徽省凌志实业发展有限责任公司、霍邱县司法局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终1500号

上诉人（原审原告）：安徽省凌志实业发展有限责任公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路赵岗12号绿岛大厦102室，统一社会信用代码913401001490444664。

法定代表人：张磊，该公司经理。

委托诉讼代理人：甘敬烈，该公司员工。

委托诉讼代理人：黄多俊，安徽国天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**县司法局(原**县人民政府司法局)，住所地安徽省**县城关镇蓼城大道西，统一社会信用代码113414230032360786。

法定代表人：周明，该局局长。

委托诉讼代理人：窦旭，安徽兴隆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：六安市**县生态环境分局(原**县环境保护局)，住所地安徽省**县城关镇县政务中心北150米，统一社会信用代码11341423003237003N。

法定代表人：刑晋辉，该分局局长。

委托诉讼代理人：陶陶，安徽华人律师事务所律师。

安徽省凌志实业发展有限责任公司（以下简称凌志公司）、**县司法局（以下简称**司法局）、六安市**县生态环境分局（以下简称**生态环境分局）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省**县人民法院（2019）皖1522民初5328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

凌志公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判**司法局、**生态环境分局以96755元为基数，按日万分之十利率共同偿付因逾期支付剩余工程款的违约金，自2018年12月24日起至实际给付之日止；2.撤销原判第三项，依法判令**司法局、**生态环境分局共同偿付因逾期支付10万元工程进度款产生的赔偿金71200元；3.本案诉讼费、鉴定费由**司法局、**生态环境分局承担。事实和理由：一、其于2015年8月20日完成幕墙钢框架施工，但**司法局、**生态环境分局直到2017年8月3日才支付工程进度款10万元，远超合同约定的应付时间，理应支付违约金。二、**司法局、**生态环境分局未按约定时间支付进度款，给其造成巨大的资金压力，理应支付赔偿金。另原审法院在**司法局、**生态环境分局未提出调整违约金的情况下，主动下调违约金，对其严重不公。三、原判对于其交纳的16000元鉴定费未做处理，损害其利益。

**司法局辩称，凌志公司收取10万元进度款时未提出异议，一审判决对此已说明清楚，凌志公司现再主张该款的逾期付款利息，没有法律依据。由于凌志公司一直没有提供结算依据，所以其无法支付工程款，故不应支付逾期付款利息。鉴定费问题，由于该项工程实质上是凌志公司擅自增加工程量所致，违反招标合同规定，造成工程无法结算，因此产生的鉴定费应当由凌志公司承担。

**生态环境分局辩称，其没有按照合同约定的时间付款的原因，是凌志公司在施工过程中，在没有得到发包方认可的情况下擅自增加工程量，在报送结算资料时，拒不配合发包方及政府审计部门的审计工作，导致工程款的支付逾期，过错在于凌志公司。原审判令其及**司法局对剩余的部分工程款96755元承担相应的违约金，没有事实和法律依据。

**司法局、**生态环境分局共同上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判按照招标文件和施工合同进行结算，未付工程款为107110.5元；2.撤销原判第二项，依法改判驳回凌志公司的诉讼请求。事实和理由：案涉工程于2015年6月25日开工建设，因凌志公司发现实际施工的工程量与安徽公振工程造价咨询有限公司（以下简称公振公司）编制的清单工程量不符，直到2018年12月24日工程经竣工验收合格。由于各方对工程量达不成一致，加之超出合同规定的部分，审计部门不予审计，故无法支付工程款。在本案一审诉讼中，法院已经查明工程量发生改变的原因在于凌志公司提供给公振公司的图纸有两份，公振公司使用了错误的图纸造成，与**司法局、**生态环境分局没有任何关系。依据招标文件和施工合同的约定，工程款应当严格按照投标范围和合同约定的价格进行计算，**司法局、**生态环境分局没有任何过错，不应当承担由于凌志公司自身过错带来的额外付款义务。

凌志公司辩称，1、公振公司编制涉案幕墙工程量清单控制价是受**司法局、**生态环境分局的委托，公振公司用错图纸，导致编制的清单工程量与实际工程量严重不符，这个错误后果不应由凌志公司负担。2、其实际完成的工程量为307.16㎡，远大于公振公司用错图纸所编制的190.76㎡清单工程量。该工程已经竣工验收合格，**司法局、**生态环境分局是实际受益人，依法应按实际施工量支付工程款。3、**司法局、**生态环境分局编制的招标文件，明确规定工程结算依据包括：招标人委托造价中介机构根据施工过程中实际发生的工程量清单和有关要求、施工现场实际情况、合理的施工方法等因素编制，很明显案涉工程是据实结算工程量。且，如果其仅按照公振公司编制的190.76㎡工程量施工，该幕墙将没有顶部，无法使用。其因合理施工而增加的工程量，**司法局、**生态环境分局应当据实结算工程量。

凌志公司向一审法院起诉请求：1.判令**司法局、**生态环境分局共同支付工程款226799元(含质保金)；2.判令**司法局、**生态环境分局共同偿付因逾期支付100000元工程进度款产生的赔偿金71200元(100000元×1‰×712天=71200元)；3.判令**司法局、**生态环境分局自2018年8月13日起以96755元为基数，按日万分之十利率共同偿付因未按约定支付剩余工程款产生的赔偿金，直至款清(暂定33380元，后期继续计算)；4.本案全部诉讼费用由**司法局、**生态环境分局承担。

一审法院认定事实：2014年3月，原**县环境保护局、**县人民政府司法局、华安公司联合发出《**县司法、环保局业务用房幕墙设计与施工招标文件》，招标文件明确：踏勘现场由投标单位自行组织，投标疑问提出时间截止至2014年4月8日。同年4月21日，凌志公司发出《投标函》，并于同年4月26日设计出《**司法、环保局业务用房外装饰幕墙工程施工图》。2014年5月5日，凌志公司中标**县司法、环保业务用房幕墙设计与施工工程，中标价为设计费率89.6%、施工下浮率10.5%。2015年1月20日，凌志公司设计的《**司法、环保局业务用房外装饰幕墙工程施工图》经六安市建筑工程施工图设计文件审查中心审查合格。2015年1月27日，公振公司依据凌志公司的施工图纸编制出《**县司法、环保局业务用房外装饰幕墙工程工程量清单招标控制价》，案涉工程控制价为224661.05元。同年6月25日，凌志公司与原**县环境保护局、**县人民政府司法局签订《安徽省小型建筑安装工程施工合同》，约定工程范围和内容：详见图纸及工程量清单；工程总造价：207110.50元【其中：设计费6038.90元（224661.05元×3%×89.6%）、工程款201071.60元（224661.05元×89.5%）】；工程价款支付与结算：工程进度款双方按期中（框架完工）100000元，工程竣工验收时按工程总价的95%，其余5%尾款，待工程竣工后结算；决算依据：总额包死，不再决算；违约责任：甲方不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法规定的延付金额每日万分之十偿付乙方赔偿金，由于乙方责任未按本合同规定的日期竣工（以竣工验收合格日期计算）每逾期一天按该项工程总造价的万分之十付给甲方违约金。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，凌志公司于2015年6月25日开始施工，同年8月20日完成幕墙钢框架施工，同年8月25日工程竣工。施工期间和工程竣工后，凌志公司发现实际施工的工程量与公振公司编制的清单工程量不符。2015年9月14日，公振公司在给**司法局、**生态环境分局的“说明”中称：当时编制清单工程量的计算依据是建筑图中“司法环保局平面修改11.7”，图号为12/24构架层平面图中的MQC-1，此图为构架层四周设置幕墙，幕墙上部悬空且没有幕墙大样节点，清单量为190.76㎡。后期设计单位进行了幕墙深化设计，提供了幕墙节点大样做法，将构架层上空幕墙进行了封闭并改变了尺寸。如按后期施工中设计单位提供的幕墙大样图，工程量经计算应为263.76㎡。后凌志公司多次与**司法局、**生态环境分局交涉，但双方未达成一致意见。2018年12月24日，案涉工程经竣工验收合格。2017年8月3日，**生态环境分局支付给凌志公司工程款100000元，下余工程款**司法局、**生态环境分局未支付。本案审理过程中，凌志公司申请对案涉工程的实际工程量和工程总造价进行鉴定，中证房地产评估造价集团有限公司接受该院委托，于2020年3月6日作出中证咨字【2020】六安026号《工程造价评估鉴定报告书》，审定评估造价323763.71元。

一审法院认为，本案的主要争议焦点有二：一是**司法局、**生态环境分局是否应按鉴定价款支付工程款；二是**司法局、**生态环境分局是否应支付凌志公司逾期付款违约金，支付多少。

关于焦点一。凌志公司与**司法局、**生态环境分局签订的《安徽省小型建筑安装工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。虽然凌志公司与**司法局、**生态环境分局约定的工程价款为固定总价，但凌志公司实际施工的工程量与清单工程量悬殊过大，且原因是后期设计单位进行了深化设计，将构架层上空幕墙进行了封闭并改变了尺寸。因变更设计而增加的工程量不应在合同约定的风险范围内，不应由凌志公司承担。经中证公司现场测量，凌志公司实际完成的工程量为307.16㎡，中证公司的鉴定报告应属客观、准确，**司法局、**生态环境分局亦无异议。同时，**司法局、**生态环境分局的招标文件在第二章“投标须知”第14条第三项“其他说明”和第四章“合同条款及格式”中专用合同条款第四条“工程价款的结算”中均明确最终工程结算编制依据：招标人将委托具备资质条件的造价中介机构根据施工过程中实际发生的工程量清单和有关要求、施工现场实际情况、合理的施工方法以及现行工程预算定额及费用定额、市场价格信息编制……。因此，中证公司的鉴定报告可以作为确定案涉工程价款的依据。为保护承包方的合法权益，根据公平原则，对于凌志公司主张依据鉴定结果支付剩余全部工程款，应予支持。经计算，剩余工程款（含质保金）为223763.71元（鉴定工程价款323763.71元-已付款100000元）。**司法局、**生态环境分局称应按中标费率下浮10.5%，下浮后价格为289768.51元。但中证公司作出的鉴定结果依据的“综合单价为1054.06元”是按招标控制价224661.05元下浮10.5%后除以清单工程量190.76㎡得出的，因而不应再下浮10.5%。

关于焦点二。凌志公司与**司法局、**生态环境分局在合同中约定工程进度款双方按期中（框架完工）100000元，工程竣工验收时按工程总价的95%，其余5%尾款，待工程竣工后结算，若甲方不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法规定的延付金额每日万分之十（折合月3%）偿付乙方赔偿金。凌志公司于2015年8月20日完成幕墙钢框架施工，**生态环境分局直到2017年8月3日才支付凌志公司进度款100000元，虽构成违约，但凌志公司接收**生态环境分局100000元进度款时未提出异议，也未向对方主张违约金，应视为放弃主张权利，现诉请**司法局、**生态环境分局支付逾期付款违约金，该院不予支持。案涉工程于2018年12月24日经竣工验收合格，按照约定，**司法局、**生态环境分局应支付凌志公司工程至总价款的95%，**司法局、**生态环境分局未支付，应承担违约责任。对于违约金数额，虽然**司法局、**生态环境保护局未提出调整请求，但是对于违约金数额过分高于违约造成损失的，法院应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度。本案中，**司法局、**生态环境分局未按约定支付合同内剩余工程款（207110.50元×95%-100000元=96755元，不含5%质保金）给凌志公司造成的损失应为利息损失，该损失是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。根据合同法司法解释（二）的规定，酌定**司法局、**生态环境分局按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付给凌志公司逾期付款违约金较为适宜。

综上所述，凌志公司的诉请合理合法部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**县司法局、六安市**县生态环境分局于本判决生效之日起十五日内共同支付给安徽省凌志实业发展有限责任公司工程款223763.71元（含质保金）；二、**县司法局、六安市**生态环境分局于本判决生效之日起十五日内共同支付给安徽省凌志实业发展有限责任公司逾期支付剩余工程款的违约金(以96755元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年12月24日起计算至实际给付日止)；三、驳回安徽省凌志实业发展有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6271元，由**县司法局、六安市**生态环境分局共同负担4831元，由安徽省凌志实业发展有限责任公司负担1440元。

本院二审期间，凌志公司提交了鉴定费发票一张，证明：因**司法局、**生态环境分局不据实结算工程量，其申请工程造价鉴定，预付鉴定费16000元，该费用应由**司法局、**生态环境分局承担。**司法局对该证据真实性、合法性无异议，但认为与其没有关联性。**生态环境分局对发票的三性无异议，但认为该组证据不属二审期间的新证据，且凌志公司一审中并未对鉴定费提出诉求，现二审中提出主张，属二审另行增加诉讼请求，依法不应支持。本院对该证据的三性予以认定。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，虽然凌志公司与**司法局、**生态环境分局签订的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》约定工程价款为包死价207110.5元，但该价款系**司法局、**生态环境分局委托公振公司编制，而在卷证据证实公振公司编制工程造价时使用的并不是凌志公司提交的设计图纸，由此造成编制的工程造价与凌志公司实际施工工程量对应价款严重不符的后果不应由凌志公司承担。一审法院根据案件基本事实情况结合招标文件的相关规定，委托中证房地产评估造价集团有限公司对案涉工程造价进行鉴定，并依据鉴定结论确定案涉工程价款为323763.71元，应属适当。

根据工程承包合同约定，**司法局、**生态环境分局应于工程框架完工时支付10万元工程进度款。虽然施工过程中，由于施工面积问题双方产生争议，但10万元进度款部分是确定无争议的，**司法局、**生态环境分局应按期支付，未按期支付应按合同约定支付逾期付款违约金，故对于凌志公司诉请的71200元（10万元×1‰×712天）赔偿金，予以支持。至于合同内余欠工程款的逾期付款违约金问题，因凌志公司在与**司法局、**生态环境分局签订工程承包合同时，未对合同价款的确定依据进行审核，对工程款争议产生负有一定过错；**司法局、**生态环境分局在工程总价款存有争议的情况下，未能报批付款，主观过错较小，一审法院据此依据诚实信用、公平原则，确定**司法局、**生态环境分局以合同约定的未付工程款96755元为基数向凌志公司支付利息损失，应为适当。但因全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率自2019年8月19日起开始施行，故该日前的利率仍应按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。

鉴于凌志公司对双方产生工程价款结算争议存在一定过错，故本案鉴定费用由凌志公司与**司法局、**生态环境分局按50%比例分担为妥。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省**县人民法院（2019）皖1522民初5328号民事判决第一项，即一、**县司法局、六安市**县生态环境分局于本判决生效之日起十五日内共同支付给安徽省凌志实业发展有限责任公司工程款223763.71元（含质保金）；

二、撤销安徽省**县人民法院（2019）皖1522民初5328号民事判决第三项，即三、驳回安徽省凌志实业发展有限责任公司其他诉讼请求。

三、变更安徽省**县人民法院（2019）皖1522民初5328号民事判决第二项为：**县司法局、六安市**生态环境分局于本判决生效之日起十五日内共同支付给安徽省凌志实业发展有限责任公司逾期支付剩余工程款的违约金(以96755元为基数自2018年12月24日起计算至实际给付日止，其中2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。

四、**县司法局、六安市**生态环境分局于本判决生效之日起十五日内共同支付安徽省凌志实业发展有限责任公司10万元进度款逾期付款违约金71200元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行；鉴定费16000元，由安徽省凌志实业发展有限责任公司负担8000元，**县司法局、六安市**县生态环境分局共同负担8000元；二审案件受理费3201元，由安徽省凌志实业发展有限责任公司负担1201元，**县司法局、六安市**县生态环境分局各负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　军

审判员　魏　 晶　 晶

审判员　王　　　　丽

二〇二〇年七月二十七日

书记员　宋贵杰（代）

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。