**与辽宁华鑫市政建设工程有限公司、辽宁天泰投资项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）辽01民初669号

原告：**，男，满族，1951年5月10日出生，住址：北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：王娜，系辽宁铭博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓芳，系上海汉盛律师事务所律师。

被告：辽宁华鑫市政建设工程有限公司，住所地：沈阳市沈阳高新技术产业开发区浑南产业区世纪路1号。

法定代表人：侯秀琴，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王思忍，男，1989年5月8日出生，汉族，住辽宁省海城市，系该公司员工。

委托诉讼代理人：吴晓艳，女，1979年5月20日出生，汉族，住沈阳市和平区，系该公司员工。

被告：辽宁天泰投资项目管理有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区北二号路10号1F121室。

法定代表人：侯秀琴，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张立明，男，1959年11月3日出生，汉族，住辽宁省锦州市凌河区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：张耘硕，男，1984年11月5日出生，汉族，住沈阳市和平区，系该公司员工。

被告：沈阳经济技术开发区开发集团有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区花海路28号。

法定代表人：孙家海，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋强，系辽宁名望律师事务所律师。

第三人：沈阳市西园绿化工程有限公司，住所地：沈阳市铁西区南七西路8号甲。

法定代表人：梁刚，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李红波，系辽宁成功金盟律师事务所律师。

原告**与被告辽宁华鑫市政建设工程有限公司（以下简称华鑫市政）、辽宁天泰投资项目管理有限公司（以下简称天泰投资）、沈阳经济技术开发区开发集团有限公司（以下简称开发集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告**、委托诉讼代理人王娜、吴王晓芳，被告华鑫市政委托诉讼代理人王思忍、吴晓艳，被告天泰投资委托诉讼代理人张立明、张耘硕，被告开发集团委托诉讼代理人蒋强均到庭参加诉讼，第三人沈阳市西园绿化工程有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告的诉讼请求：1、请求法院依法判令被告辽宁华鑫市政建设工程有限公司、辽宁天泰投资项目管理有限公司共同向原告给付工程款暂计人民币6007万元（最终以鉴定结论为准）；并自2013年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算向原告支付逾期给付工程款利息。2、请求法院依法判令被告沈阳经济技术开发区开发集团有限公司以未支付回购款为限，对被告辽宁华鑫市政建设工程有限公司、辽宁天泰投资项目管理有限公司在第一项诉讼请求中的给付义务承担补充责任；3、请求法院依法判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费等其他全部费用。事实和理由：被告沈阳经济技术开发区开发集团有限公司（以下简称“开发集团”）与被告辽宁华鑫市政建设工程有限公司（以下简称“华鑫市政”）于2011年10月23日签订了开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程的BT协议（见证据1),项目回购款暂定6亿元人民币。根据BT协议约定华鑫市政成立项目公司，即被告辽宁天泰投资项目管理有限公司（以下简称天泰投资），注册资本金2000万人民币（见证据2),天泰投资全权代表华鑫市政履行BT协议中的所有权利和义务，包括工程进度款支付、项目运营各项费用支出等。后原告与沈阳市西园绿化工程有限公司（以下简称西园公司）签订了《协议》（见证据3),约定原告以西园公司名义实施《浑河西峡谷》、《蚂蚁王国》等项目工程。原告作为实际施工人，履行了全部施工义务。天泰投资亦根据与原告分别签订的两份《协议书》（见证据4,证据5)直接向原告支付了部分工程款，共计3250万元（见附件1).该工程已于2013年10月1日竣工并投入使用（见证据6).原告虽多次催要，但被告华鑫市政在已与原告核对确认工程量（见证据7),并确认收悉（证据8)原告提交的结算书（见证据9、证据10)后，仍以“委托审计”为借口拖欠至今，已引发多起诉讼和投诉（分包人、农民工），原告已再无力垫付拖欠的材料款和人工费，此两项合计估算约为6007万元（见附件2).原告诉讼请求的计算方法为：报请审计的《蚂蚁王国雕塑工程结算总价》142624259.40元；报请审计的《浑河西峡谷雕塑工程结算总价》42211024.91元。以上两项合计184835284.31元。扣除已付部分，诉讼请求暂定60071467.40元。其中并未包含规划设计费、方案设计费、施工设计费、雕塑监制费、土建施工费、工程管理费、税费及利息等其他费用。2019年3月，《蚂蚁王国城堡》工程中土建施工人贾国毅诉本案第三人沈阳市西园绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案由沈阳市中级人民法院作出（2018)辽01民终11986号终审民事判决（见证据十一），判决判令第三人西园公司应向贾国毅给付土建项目部分工程款总计5981765.4元（其中不包括判决的利息费、诉讼费、鉴定费等其他费用）。现该判决已经被强制执行。根据原告**与第三人西园公司签订的工程挂靠《协议书》，**为实际承包人和实际施工人，并完成了施工招标、工程设计、工程垫资、工程管理等全部事项，该部分被执行的工程款将由原告最终承担。现原告依法向贵院申请鉴定的内容并未包括上述生效判决中涉及的《蚂蚁王国城堡》土建工程部分（因为该项工程造价已经终审民事判决，并强制执行完毕）。因此诉讼请求第一项工程款最终金额应为：蚂蚁王国雕塑工程款、浑河西峡谷雕塑工程款以及上述工程内容的规划设计费、方案设计费、施工设计费、雕塑监制费、工程管理费、税费及利息和蚂蚁王国城堡土建工程款等全部工程项目工程款之总合。

华鑫市政、天泰投资辩称，与原告有合同关系，但对原告请求金额有异议，对请求范围中工程价款以外的项目有异议，这些费用不在合同约定范围内，如设计费不应支持。

开发集团辩称，原告依据SU滨河景观带S段BT协议起诉我方，但是我方与华鑫市政签订的协议在2012年解除，重新签订了发包合同，原告起诉依据已经不存在。原告起诉项目中除工程款以外的部分不在承包范围内，我方与原告没有合同关系，不应承担工程款。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人真实性无异议的证据有工程投融资建设移交及回购合同、天泰公司企业公司信息、协议、辽宁晚报报道截屏、项目清单与计价表、核对造价通知、会议纪要、工作进展时间表、照片、城市雕塑工程量清单计价定额2011版、城市收费标准2011版、备忘录，本院予以确认并在卷佐证；被告提供的证据设计协议书、《建设工程设计合同》、设计意向协议书、结算书、招投标文件、中标通知书、BT合同、招标控制价、1068号裁定，原告未发表质证意见，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月23日，开发集团与华鑫市政签订了《开发区“S.U”滨河景观带建设工程投融资建设移交及回购合同书》，合同约定开发集团决定开发区“S.U”滨河景观带建设工程采用投资建设-回购模式进行建设（即BT方式），开发集团为项目的回购人，投资人为华鑫市政。工程范围：开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程，投资人负责本项目工程的建设及移交的全部资金，并按招标文件要求成立注册资金为2000万元人民币的项目公司（既天泰投资），合同18.1约定回购款暂定为60000（包含财务费用）万元，以工程合同金额、经审计后的增减金额、回购人掌握使用的费用、资金占用费组成。具体如下：工程总价款金额暂定60000万元，最终工程包干总造价需在2013年8月30日前经双方商定后，以管委会投资项目评审中心审核的造价为准，最终合同包干总造价另行签定补充协议。2011年10月23日开发集团、华鑫市政签订《开发区“S.U”滨河景观带建设工程“S”段工程合同书》，合同17.1（1）约定工程总价款暂定6亿元，最终工程总造价需在2013年8月30日前经双方商定后，以管委会投资项目评审中心审核的造价为准，最终合同总造价另行签订补充协议。2012年10月28日、2012年12月12日，**与天泰投资签定两份协议书，协议约定了**的施工队与天泰投资达成《蚂蚁王国》施工协议，天泰投资同意在图纸及预算获批前，**的施工队先进场施工，两份协议第四条均约定待沈阳经济技术开发区招标办对上述图纸及预算审验批准后，双方再行协商上述工程款的价格及具体支付方式（包括通过招投标正式确认浑河西峡谷设计主体和《蚂蚁王国》等雕塑景观工程的施工主体等事宜）；原告**提供了一份政府会议纪要，会议时间为2013年9月16日到9月18日，内容为、雕塑清单报价审计，会中政府业主方雍德义局长总结发言，多方经过研讨，确定了最后工程清单量，参照行业定额《城市雕塑工程工程量清单计价定额2011版》，对、雕塑工程进行了重新报价，重新报价不含设计费、税费、取费等其他费用。施工方代表**发言，对于按定额（不含设计费、税费、取费等其他费用）的46%进行打折取费太低，对此表示强烈异议。原告据此主张应当按《城市雕塑工程工程量清单计价定额2011版》作为本案计价标准。根据原告提供的辽沈晚报的截屏，案涉工程已于2013年9月30日前交付使用。现原告认为被告尚欠其工程款，向本院提起诉讼，本院审理过程中，原告向本院申请对其已完工程进行造价鉴定，在鉴定过程中，被告华鑫市政和天泰投资向本院提供了辽宁省高级人民法院做出的（2018）辽民初84号受理案件通知书，用以证明华鑫市政就包括案涉工程在内的总包工程向开发集团在辽宁省高级人民法院提起诉讼给付工程价款，根据华鑫市政与开发集团的陈述，双方在辽宁省高级人民法院受理的诉讼中对双方应当按哪份合同作为结算标准产生争议，华鑫市政主张应按站BT合同作为计价标准，开发集团主张按照其与华鑫市政后签订的建设工程施工合同作为计价标准。

本院认为，本案争议焦点为原告**与被告华鑫市政之间工程价款的结算标准如何确定。根据**与华鑫市政签订的两份协议，均载明**系先进场施工，工程价格标准另行商定，根据**提供的**与政府商讨的会议纪要，即使会议纪要内容是真实的，也只能证明**与政府在另行商定价格过程中最终并未就价格标准达成一致（政府认可2011定额的前提是按46%价款结算，**并不同意46%比例），而两份施工协议所提及的招标办审验的预算，各方均无法提供，因此**与华鑫市政虽然建立了工程施工合同关系，但并未确定结算标准，按照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，应当首先查看**与华鑫市政签订的两份承包协议中其他条款是否能协助确定价款标准，两份协议第四条均提及预算需要经过招标办审验，而招标办是针对经济开发集团招标、华鑫市政中标过程进行审查，即招标办所审验的是华鑫市政申报的预算是否合理，该预算也是经济开发集团与华鑫市政意见工程施工合同结算的一项依据，这就证明**和华鑫市政同意在后续协商工程价款时要受到预算价格约束，即受到经济开发集团与华鑫市政意见工程施工合同价款约束，其价格水平不能高于经济开发集团与华鑫市政意见工程施工合同价款价格水平，因此正在省法院进行的华鑫市政与经济开发集团之间的总包合同纠纷对本案工程价款的确定有着直接影响。现**坚持按照2011年定额标准，但2011年定额标准在制定单位、制定程序等方面与08定额存在较大差距，目前无法判断以2011定额标准是否明显高于经生效裁判确定的华鑫市政与经济开发集团之间总包合同的价格标准，而该工程价款标准应等待华鑫市政与经济开发集团诉讼终结后才能确定，目前按照2011定额标准进行鉴定并不妥当，故本案不具备裁判条件应裁定驳回起诉。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

驳回原告**的起诉。

由**缴纳的案件受理费342150元，予以退还。

如不服本裁定，可于接到本裁定之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

审判长　相　蒙

审判长　王惠丽

审判员　陈　铮

二〇二〇年八月十一日

书记员　张鑫桐

本裁定所依据的相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》

第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。