辽宁林苑园林技术服务有限公司、辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终16951号

上诉人（原审原告）：辽宁林苑园林技术服务有限公司，住所地沈阳市苏家屯区枫杨路186号。

法定代表人：赵素云，系该公司经理。

委托诉讼代理人：刘晶，系辽宁维明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司，住所地辽阳县刘二堡经济特区。

法定代表人：梁振，系该公司经理。

委托诉讼代理人：张治林，系辽宁龙德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沈阳万润新城投资管理有限公司，住所地沈阳市浑南区创新路155-5号241室。

法定代表人：张晓敏，系该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：任俏、庄绪铭，系北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区城市建设局，住所地沈阳市浑南区世纪路15号。

负责人：祝永泉，系该单位局长。

委托诉讼代理人：代苏宁，系辽宁同方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区人民政府，住所地沈阳市浑南区世纪路13号。

法定代表人：任立辉，系该区区长。

委托诉讼代理人：代苏宁，系辽宁同方律师事务所律师。

上诉人辽宁林苑园林技术服务有限公司（以下简称“林苑公司”）、辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司（以下简称“新愽丰公司”）、沈阳万润新城投资管理有限公司（以下简称“万润新城公司”）因与被上诉人沈阳市浑南区城市建设局（以下简称“浑南城建局”）、沈阳市浑南区人民政府（以下简称“浑南区政府”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

林苑公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判“辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁林苑园林技术服务有限公司工程款1542880.63元及利息（以1542880.63元为基数，自2018年9月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”或发回重审；2.诉讼费由新愽丰公司承担。事实和理由：万润新城公司已经将20万元的投标保证金返还给新愽丰公司，应由新愽丰公司向原中标单位返还，故新愽丰公司是《承诺书》中投标保证金20万元的退还主体，不应是林苑公司。原审法院依据承诺书扣除890811元错误，仅应扣除上诉人与被上诉人在进场节点结算款690811元。而且，《承诺书》中载明的款项890811元均包含在万润新城公司支付给新愽丰公司的已付款218万元中，根据涉案工程的定案金额3722880.63元，还应支付1542880.63元。故原审法院对该项数额认定错误，请求二审法院纠正。

新愽丰公司的上诉请求：1.请求二审法院维持原审判决第三项，撤销原审判决第一、二项，改判或发回重审；2.诉讼费由其他诉讼当事人承担。事实和理由：1.涉案工程的受益人和发起人是浑南城建局和浑南区政府，因此应由上述两方承担付款责任。2.林苑公司挂靠在新愽丰公司名下施工，合同约定新愽丰公司在收到发包方款项后扣除管理费，将剩余款项转给林苑公司。因新愽丰公司至今未收到剩余款项，因此不应承担付款责任。3.新愽丰公司与林苑公司签订的合同应为有效合同，新愽丰公司向林苑公司仅是劳务分包，不存在工程转包、违法分包的情况。原审法院认定该合同无效，超出林苑公司的诉讼请求范围。4.本案发包人万润新城公司、浑南城建局、浑南区政府因欠付新愽丰公司1542880.63元工程款，因此应在该款项内承担向实际施工人林苑公司的付款责任，原审法院认定连带责任不当。5.新愽丰公司拖欠林苑公司涉案款项的原因，系浑南城建局及万润新城公司未向新愽丰公司给付款项所致，因此涉案利息不应当由新愽丰公司承担。

万润新城公司的上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第二项，确认上诉人就第一判项所载明的工程款不对林苑公司承担任何给付责任；2.请求判令上诉人不承担本案一审诉讼费用；3.请求判令林苑公司、新博丰公司承担上诉费用。事实和理由：原审法院认定林苑公司为涉案工程的实际施工人，但本案林苑公司与新愽丰公司之间系挂靠关系，不应突破合同的相对性原则，由万润新城公司承担付款责任。原审法院适用法律不当，请求二审法院予以纠正。

三上诉人针对其他上诉人上诉的答辩意见同各自上诉意见。

浑南城建局、浑南区政府对三上诉人的上诉请求答辩称，请求二审法院维持原审判决。

林苑公司向一审法院的诉讼请求为：1.判决四被告支付林苑公司工程款1,542,880.63元及利息（以1,542,880.63元为基数,自2012年5月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行间同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令四被告赔偿强令撤场导致林苑公司损失100,000元；3.被告承担本案相关诉讼费。

一审法院认定事实：万润新城公司与新愽丰公司签订《建设工程施工合同》1份，约定新愽丰公司承建万润新城公司发包的浑南新城2011秋季道路绿化施工二期五标段道路绿化景观施工工程，开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2012年6月30日，总工期为122天。工程总价17,515,846.25元。合同价款采用固定单价方式确定。工程量确认由业主代表及监理工程师签字确认后按时提交。双方约定的合同价款分三期支付，第一次为合同款的40%，第二、三期分别为合同款的30%在工程完工后其余两年内分期支付给中标人。质量保证金为工程建设合同的10%。该工程不得分包与转包。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。新愽丰公司在承建上述工程后，由新愽丰公司（甲方）与林苑公司（乙方）签订《辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司项目负责人责任制合同》1份，浑南新区2011秋季道路绿化施工(二期)五标段智慧三街（白塔河路•全运路）标段，由乙方负资施工。辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司只收取11%管理费。按照拨付工程款11%从工程款中扣除工程管理费，此费用包括：营业税及附加3.36%、印花税0.03%、企业所得额3%、河道费0.1%、价调基金0.1%、管理费3.61%、苗木发票税款0.8%。如结算时各项费、税率增加或减少，由乙方支付或受益。当工程款到账时扣除管理费后，及时按付给乙方工程款，在5个工作日内将工程款拨付完毕。此合同工程价款17,515,846.25元。新愽丰公司通过投标方式，收到建设单位为万润新城公司的招标结果通知书。工程名称为浑南新城道路景观施工二期五标段，开工日期2012年3月1日，竣工日期2013年6月30日。验收范围及数量，园林绿化工程：白蜡371株、油松23株、茶条槭剪型1850平方米、茶条槭球69株。质量评价为：合格；符合设计及验收规范要求。工程竣工交付后，由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位出具竣工验收证书。辽宁丰泽工程造价咨询有限公司于2018年9月6日出具浑南区财政投资建设项目结算审定表，浑南新城2011秋季道路绿化施工二期五标段结算标价定案值为3,722,880.63元。林苑公司于2012年5月11日出具承诺书载明，辽宁林苑园林技术服务有限公司承诺:沈阳市浑南新区2011年秋季道路（二期）五标段智慧三街（白塔河路-全运路）工程前期由哈尔滨市园艺绿化工程有限公司所交的投标保证金200,000元、前期工程施工所发生的费用690,811元，合计金额890,811元，大写：捌拾玖万零捌佰壹拾壹元整。待辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司收到甲方建设单位第一次拨付工程款时，由辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司一次性转给哈尔滨市园艺绿化工程有限公司。2015年3月11日，新愽丰公司给付林苑公司法定代表人赵素云工程款576,097元；2016年3月8日，新愽丰公司给付林苑公司法定代表人赵素云工程款815,408元。林苑公司多次索要剩余工程款未果，诉至法院。

一审法院认为，新愽丰公司与万润新城公司签订《建设工程施工合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效，双方均应履行恪守。新愽丰公司与林苑公司签订的《辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司项目负责人责任制合同》，实际为违法分包，且林苑公司无施工资质，故而双方签订的合同因违反法律、法规相关效力性规定，应为无效。但案涉工程已由林苑公司实际施工完毕，并经竣工验收且已交付使用，林苑公司作为实际施工人法律准许其按照合同约定主张工程款。现涉诉工程已经发包人验收合格，且已结算，质保期已届满，经辽宁丰泽工程造价咨询有限公司审核完毕，具备工程款给付条件。关于承诺书，该承诺书明确载明工程前期由哈尔滨市园艺绿化工程有限公司所交的投标保证金200,000元、前期工程施工所发生的费用690,811元，合计金额890,811元。待辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司收到甲方建设单位第一次拨付工程款时，由辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司一次性转给哈尔滨市园艺绿化工程有限公司。林苑公司对承诺书上公章及法人签字并无异议，故原审法院对上述费用应在工程款中予以扣除。林苑公司虽对承诺书合法性、关联性均有异议，但应由林苑公司与哈尔滨市园艺绿化工程有限公司、新愽丰公司另行结算处理。综上，应由新愽丰公司应向林苑公司支付剩余工程款1,440,564.63元。关于利息，被告于2018年9月6日收到结算审定表，故被告应从2018年9月7日起给付拖欠工程价款1,440,564.63元的利息。关于万润新城公司承担给付责任的问题，万润新城公司作为案涉工程的发包方，应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。关于被告浑南城建局、浑南区政府承担给付责任的诉求，没有法律依据，原审法院不予支持。

一审法院判决：一、辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁林苑园林技术服务有限公司工程款1,440,564.63元及利息（以1,440,564.63元为基数，自2018年9月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以600,000元为限）；二、沈阳万润新城投资管理有限公司在欠付工程款范围内对辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司所负款项承担连带给付责任；三、驳回辽宁林苑园林技术服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18,686元，由辽宁林苑园林技术服务有限公司承担6,684元、辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司、沈阳万润新城投资管理有限公司承担12,002元。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

另查明，万润新城公司已经将案涉投标保证金20万元退还给新愽丰公司，新愽丰公司在扣除招标代理费后向哈尔滨市园艺绿化工程有限公司退还投标保证金153097元。

本院认为，关于林苑公司提出原审法院认定应付款金额不当的上诉主张，首先，投标保证金系案外人哈尔滨市园艺绿化工程有限公司向新愽丰公司支付后，又由新愽丰公司在扣除招标代理费后退还给哈尔滨市园艺绿化工程有限公司，林苑公司并未参与；其次，投标保证金的性质不属于工程款。因此，不应在新愽丰公司的欠付工程款中扣除20万元的投标保证金，故新愽丰公司应向林苑公司支付剩余工程款1,640,564.63元（3,722,880.63元-576,097元-815,408元-690,811元）。因林苑公司的诉讼请求为请求支付欠付工程款1,542,880.63元及利息，该请求未超过新愽丰公司应向林苑公司支付剩余工程款金额，故本院对于林苑公司的该项诉讼请求予以支持。

关于新愽丰公司提出应由浑南城建局和浑南区政府承担本案付款责任的上诉主张，本案中，新愽丰公司与浑南城建局和浑南区政府并不存在任何合同关系，故新愽丰公司的该项主张没有事实和法律依据，一审法院判决并无不当。至于新愽丰公司提出由万润新城公司、浑南城建局、浑南区政府直接向实际施工人林苑公司付款的问题，本案中万润新城公司系与新愽丰公司签订《建设工程施工合同》的合同相对方，且从招投标及施工过程来看，也均是万润新城公司作为主体在参与施工，仅凭浑南城建局、浑南区政府直接向实际施工人林苑公司付款的行为不能视为债的加入，不能排除浑南城建局、浑南区政府的付款行为属于代履行行为，故本院对新愽丰公司的该项主张不予支持。

关于新愽丰公司提出因未收到剩余款项，故该公司不应给付林苑公司工程款及利息的上诉主张，新愽丰公司与林苑公司之前签订了《辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司项目负责人责任制合同》，根据合同相对性，新愽丰公司对林苑公司有付款义务，且合同中并未约定新愽丰公司的付款前提为在收到发包方支付的款项后才应向林苑公司支付工程款，故本院对新愽丰公司提出的该项上诉主张不予支持。

关于新愽丰公司提出涉案合同系有效合同的上诉主张。虽然新愽丰公司从万润新城公司处承包涉案工程的范围，与新愽丰公司与林苑公司签订的协议中载明的施工范围一致，但根据各方当事人在庭审中的陈述，涉案工程前期另有案外人进行施工，因此林苑公司的施工范围要小于新愽丰公司从万润新城公司处承包涉案工程的范围。住房和城乡建设部《印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的”、第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。因此，鉴于林苑公司并非依托新愽丰公司名义承揽公司，本案中新愽丰公司与林苑公司之间的关系应为工程转包关系，对此原审法院认定不当，本院二审予以调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此涉案合同无效。对于合同效力一节，原审法院认定并无不当，且合同效力系法院依职权审查范围，亦不存在超诉讼请求审理的问题。对新愽丰公司提出此项主张，本院不予支持。

关于万润新城公司提出林苑公司与新愽丰公司之间系挂靠关系，根据合同相对性原则，该公司不应承担付款责任的主张。由上可知，新愽丰公司与林苑公司之间的关系应为工程转包关系，在此情况下，林苑公司系本案的实际施工人。因新愽丰公司已与万润新城公司就涉案工程的价款达成结算，而万润新城公司未能向法院提交已就涉案款项支付完毕的证据，应承担举证不能的不利责任，故原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定万润新城公司对辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司所负款项承担连带给付责任并无不当。综上，对万润新城公司的该项上诉主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初450号民事判决第二项；

二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初450号民事判决第三项；

三、变更沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初450号民事判决第一项为“辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁林苑园林技术服务有限公司工程款1,542,880.63元及利息（以1,542,880.63元为基数，自2018年9月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；

四、驳回辽宁林苑园林技术服务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18686元，由辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司、沈阳万润新城投资管理有限公司负担；二审案件受理费，辽宁林苑园林技术服务有限公司预交的18686元由辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司、沈阳万润新城投资管理有限公司负担，辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司预交的12002元由辽宁新愽丰园林绿化工程有限公司负担，沈阳万润新城投资管理有限公司预交的18686元由沈阳万润新城投资管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　孙菁蔓

审 判 员　　陈　铮

二〇二一年十一月十九日

法官助理　　王　兵

书 记 员　　李　颖

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。