陕西圣天园林建设工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕08民终2758号 上诉人（原审被告）：陕西圣天园林建设工程有限公司，住所地陕西省西安市经开区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***,男,1957年4月1日出生,汉族,农民，住陕西省榆林市横山区。 法定代理人：***，女，1958年2月22日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区。系***之妻。 委托诉讼代理人:***，男，1957年11月10日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区。 委托诉讼代理人:***，陕西尊尚律师事务所律师。 上诉人陕西圣天园林建设工程有限公司（以下简称圣天公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省子洲县人民法院（2021）陕0831民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 圣天公司上诉请求：1、撤销陕西省子洲县人民法院（2021）陕0831民初112号民事判决，驳回***的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：1、圣天公司因植树，采取干一天算一天的方式临时雇佣附近村民浇水，***在事故发生的前一天过来浇水，后因家中有事未经同意提前回家，圣天公司与***之间的雇佣关系终止。***在公路上发生事故与雇佣活动无关，一审法院认定***从事雇佣活动发生交通事故错误，应当依法纠正。2、陕西省子洲县人民法院（2019）陕0831民初242号民事判决认定调解协议有效，该院（2020）陕0831民初1189号民事判决撤销调解协议错误。***已经向***主张侵权损害赔偿，并同意调解书内容，主动放弃残疾赔偿金等赔偿项目，一审判决圣天公司承担侵权责任错误，应当依法纠正。3、一审法院未适用侵权责任法直接适用人身损害赔偿司法解释错误。***用调解协议方式自愿放弃法律规定的赔偿数额，不得就相同事实起诉圣天公司。根据法律规定圣天公司承担的是补偿责任，不是一审判决认定的赔偿责任。 ***辩称：1、2018年4月份至事故发生时，***一直在圣天公司承包的***贫困村绿化工程建设项目(N5)标段工作，具体负责工人的雇佣、工人工资的发放、工人宿舍的管理以及物品的采购等。2018年8月14日11时40分许，***外出雇佣工人回工地时，被***驾驶的车辆撞伤。一审法院认定***系圣天公司雇佣的员工且系履行职务期间受伤并无不当。2、陕西省子洲县人民法院（2019）陕0831民初242号民事判决后，该院（2020）陕0831民初1189号民事判决撤销了调解协议，***再次以提供劳务者受害责任纠纷起诉，一审法院作出（2021）陕0831民初112号民事判决完全正确。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，一审法院作出（2021）陕0831民初112号民事判决并无不当，圣天公司向***赔偿后，可向***追偿。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令圣天公司赔偿***医疗费249915.67元、误工费24075元、护理费6500元、住院伙食补助费3250元、交通食宿费24412元、营养费1300元、残疾赔偿金505372元、鉴定费3600元、残疾护理费730000元、后续治疗费292000元、精神抚慰金50000元等共计1890424.67元；2、本案一审诉讼费用由圣天公司负担。 一审法院认定事实：圣天公司为子洲县***乡2018年贫困村绿化工程建设项目(N5)标段施工方。圣天公司雇佣***参与该项目施工。 2018年8月4日11时40分许，***在外出无证驾驶无牌两轮摩托车返回工地途中，被***驾驶的陕K9124U小轿车撞倒，造成***受伤的交通事故。 事故发生后，***被送往子洲县人民医院抢救治疗，花费医疗费1574.5元。 因病情严重，***当日转入榆林市第一医院，住院治疗65天，诊断为：急性特重型颅脑损伤、左侧肩部软组织损伤、肺部感染、双侧胸腔积液，于2018年10月8日出院，***支付医疗费248341.17元。 2018年9月30日，子洲县公安局交通警察大队作出第610831120180000045号《道路交通事故认定书》，认定***承担此次事故主要责任，***承担此次事故次要责任。 2018年11月20日，陕西榆林驼城法医***定所根据子洲县交通警察大队委托，作出陕驼城法医***定所［2018］法医临鉴字第J092号《***定意见书》，***属二级伤残，***支付鉴定费3600元。 2018年9月30日，***之子***与***的父亲张奋有签订调解协议，约定由***一次性赔付***住院医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食费、伤残鉴定费共计45000元，另保险公司赔付120540元，***共获得赔偿165540元。 2019年3月7日，***以圣天公司提供劳务者受害责任纠纷向一审法院提起诉讼，审理中，经圣天公司申请，一审法院委托，陕西榆林正大法医***定所对***伤残等级进行鉴定。 2019年8月8日，该所作出陕榆正法［2019］临鉴字第J313号《***定意见书》，***偏瘫，评定为四级伤残；脑外伤评定为十级伤残。 2019年9月10日，一审法院作出（2019）陕0831民初242号民事判决,认为在第三人侵权雇佣关系纠纷案件中，雇主承担的是替代赔偿责任，并非侵权赔偿责任，且只能向雇主或者第三人中的一方请求赔偿，不能同时要求雇主和第三人承担赔偿责任。***在事故发生后，与侵权人***达成调解协议，约定由***一次性赔偿***45000元，***所驾驶车辆投保的交强险理赔款120540元归***所有，并约定调解后彼此不再因此次事故追究对方的任何责任。该调解协议是***对自身权利的合法处分。***获得***侵权赔偿款后不足以弥补损失的情况下，现又请求由圣天公司承担雇主赔偿责任，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，驳回***的诉讼请求。 2020年3月24日，***以***为被告起诉撤销其子私自主张签订的调解协议，一审法院认为，2018年9月30日双方签订了调解协议后，***的代理人***于2018年10月11日将调解情况告知后，***应在法定期间一年内行使撤销权，即***可在2019年10月10日前请求撤销该协议，现已超过该期间，***的撤销权已消灭，作出(2020)陕0831民初145号民事判决，驳回***的诉讼请求。 ***提起上诉，本院以该协议显失公平为由，发回一审法院重审，同年12月28日，一审法院判决撤销该调解协议，双方当事人均未上诉。 2021年2月1日，***向一审法院提起诉讼。 另查明，***已向***赔偿。 一审法院认为，本案争议焦点：1、本案是否属于重复起诉；2、圣天公司对***的受伤结果是否应当承担赔偿责任。 关于本案是否属于重复起诉问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当受理”。重复起诉主要是指案件的同一当事人基于同样的事实、理由就同一诉讼标的再次向法院提起诉讼。判断基于同一事实而提起的两次起诉是否属于重复起诉，应当结合当事人的诉讼请求、事实依据及其行使处分权的具体情况进行分析。结合本案，一审法院(2019)陕0831民初242号民事判决驳回所依据的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，由此可见，在第三人侵权雇佣关系纠纷案件中，***只能向雇主或者第三人中的一方请求赔偿，不能要求雇主和第三人同时承担赔偿责任。本案中，原审判决以***之子与侵权人***达成调解协议，并获得第三人***侵权赔偿款后不能再请求由圣天公司承担雇主责任为由驳回了***的赔偿责任。但2020年3月24日，经二审法院发回重审，一审法院作出(2020)陕0831民初1189号民事判决，对***与***达成的调解协议以显失公平为主要依据，撤销该调解协议，双方当事人均未上诉，该判决已生效。***的前后诉，虽然主体同一，诉请内容相同，但起诉依据的事实和理由发生了变化，故不属于重复起诉，人民法院应当受理。 关于圣天公司对***的受伤结果是否应当承担赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。“从事雇佣活动”,指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。 本案中,***受雇于圣天公司,在该公司工地上务工，雇佣关系成立。***在返回工地途中在距离工地200米处遭遇交通事故致伤,上下班途中是***从事雇佣活动必不可少的环节,是工作时间和工作场所的自然延伸,与从事雇佣活动有必然内在的联系，故应认定***系在从事圣天公司雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人造成的人身损害。***请求圣天公司承担相应的赔偿责任,符合法律规定，予以支持。 在该次事故中***负主要责任,***负次要责任，圣天公司承担的系替代赔偿责任，故对圣天公司的责任应按照70%承担为宜，***所获得的***及保险公司赔偿款165540元应予剔除。 ***的各项损失认定如下：1、医疗费249915.67元，有医疗机构出具的收费票据，予以支持； 2、误工费，按照《2019年陕西省私营单位分行业就业人员年平均工资》公布的农、林、牧、渔业31325元/年计算，从受伤之日起计算至第一次定残之日止，共计107天，误工费计算方式：31325÷365×107=9182.94元，超出部分不予支持； 3、住院期间护理费65天×100元＝6500元； 4、住院期间伙食补助费65天×50元=3250元； 5、营养费65天×20元=1300元； 6、交通住宿费，因***受伤严重，护理人员较多，产生一定的交通住宿费用符合常理，酌情认定为10000元，超出部分不予支持； 7、伤残赔偿金，***请求按照2019年度陕西城镇居民人均可支配收入标准36098元/年计算的主张与法有据，予以支持，***受伤时年龄为61周岁，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，依法按照19年计算，伤残等级分别为四级和十级，依照加权系数计算，36098元×19年×71%=486962.02元； 8、残疾护理费，根据***年龄、健康状况及伤残等级，护理期限确定为10年，护理级别为大部分护理依赖，按照80%计算，365天×100元×10年×80%=292000元； 9、精神损害抚慰金，因交通事故造成***4级伤残,必然给其造成严重精神损害,其精神损害抚慰***张,并无不当,予以支持，结合***的伤残程度，精神损害抚慰**35000元为宜。 以上各项损失共计1094110.63元，由圣天公司承担70%，即765877.44元，剔除***已获得赔偿款165540元，圣天公司应承担赔偿款为600337.44元（1094110.63元×70%-165540）。 后续治疗费以后期治疗实际支出费用票据为准，可另行起诉，本案不作处理。 鉴定费3600元因首次鉴定结论没有采信，不予支持。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,一审法院判决: 1、圣天公司在一审判决生效后三十日内赔偿***医药费、误工费、住院期间护理费、伙食补助费、营养费、交通住宿费、伤残赔偿金、残疾护理费、精神损害抚慰金等共计600337.44元； 2、圣天公司承担上述赔偿义务后，可向侵权人***行使追偿权。 3、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10907元（缓交），由***负担7444元，圣天公司负担3463元。 一审法院认定事实清楚，本院对一审查明事实予以确认。 二审中，圣天公司申请证人***、***出庭作证。证明目的：***回到家里办完自己的私事后发生的事故。 ***证言主要内容：“我和***一块做生活，他在6月22和我一起做着了，23碰的，碰了以后我把他送的医院。碰的时候我不在现场。农历22下午5点多6点***说家里有事就回去了。来的时候碰的。23号碰的。” ***质证意见：***明确说明***是在上班的途中碰伤的，距离工地200米，这是没有争议的事实。 圣天公司质证意见：证人证言只能证明***离开工地的事实，该事实与*****回家办个人事务是一致的。 ***证言主要内容：“我给**栽树，***是和我们一起干活的。我下午问老周哪去了他说回去了，第二天就碰了。” ***质证意见：通过证人可以说明***是在来现场的路上碰伤的，是履行职务期间碰伤的。 本院认证意见：***、圣天公司对***、***证言的真实性未提出异议，本院对***、***证言的真实性予以采信。 本院认为，子洲县公安局交通警察大队道路交通事故认定书记载的事故时间、事故地点与***、***证言相互印证，可以认定***系返回工地途中发生交通事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条第二款规定，***返回工地与履行职务有内在联系，一审判决认定***系在从事圣天公司雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成人身损害并无不当。圣天公司有关***在公路上发生事故与雇佣活动无关，一审法院认定***从事雇佣活动发生交通事故错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 根据***、***证言内容，可以认定圣天公司与***之间存在雇佣关系，圣天公司有关该公司与***之间的雇佣关系终止的上诉理由无事实依据，本院不予支持。 ***之子***与***之父张奋有于2018年9月30日签订的调解协议，已经被陕西省子洲县人民法院(2020)陕0831民初1189号民事判决撤销，且该判决已生效，***请求圣天公司承担赔偿责任，一审判决该公司承担赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款规定。圣天公司有关一审判决该公司承担侵权责任错误的上诉理由与法相悖，本院不予支持。 《中华人民共和国侵权责任法》施行后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）并未废止，本案一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号），与《中华人民共和国侵权责任法》规定并未发生冲突，圣天公司有关一审法院未适用侵权责任法直接适用人身损害赔偿司法解释错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，圣天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由陕西圣天园林建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　娟 二〇二一年八月十九日 法官助理　*** 书 记 员　***