杭州恒力市政景观艺术有限公司、***、浙江杭报金都创意产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙01民终3732号

上诉人（原审被告）：杭州恒力市政景观艺术有限公司。住所地：杭州市余杭区南苑街道永安大厦****室-1。统一社会信用代码：91330110757220080T。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，浙江世纪新天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月2日出生，汉族，住杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：张先毕，浙江四海方圆律师事务所律师。

原审被告：浙江***都创意产业发展有限公司。住所地：杭州市余杭区南苑街道河南埭路***号*幢*层。统一社会信用代码：913301105687659976。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**、***，北京大成（杭州）律师事务所律师。

上诉人杭州恒力市政景观艺术有限公司（以下简称恒力公司）因与被上诉人***、原审被告浙江***都创意产业发展有限公司（以下简称***都公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初15336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2012年1月20日，***都公司与恒力公司签订《建设工程施工合同》一份，约定***都公司将位于余杭区外工程（含室外雨污水、自来水、道路硬化及部分铺装、绿化等）发包给恒力公司施工。合同专用条款第六条约定工程款支付方式和时间为，竣工决算审计通过后一个月内，工程价款支付至经审计通过的工程决算价的95%，其余5%作为***（***在工程竣工验收合格一年后，一个月内扣除维修金后无息退还）。2012年1月19日，恒力公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目内部经营承包协议》一份，将上述工程转包给***。协议第二条第三点约定，乙方承诺全面、实际履行甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中约定应由甲方承担的责任义务。协议第四条约定了工程款的拨付和结算，工程实行先提存后分配的原则，单独立账、独立核算、自负盈亏；乙方按工程决算总造价为基数向甲方上缴6.5%，作为甲方公司的内部承包管理费用及上缴的各项税金（包括营业税）；工程款汇入甲方账户时，在按比例扣除应扣费用和借款后，其余款项甲方将及时下拨交由乙方支配使用，盈余均由乙方自行支配；在工程竣工决算，建设单位将全部工程款汇入甲方账户后二个月内结清，其中保修金按规定到期后结清。协议签订后，***按约进行了施工，案涉工程已于2012年8月30日竣工验收。2018年2月9日，恒力公司、***都公司在杭州普阳建筑工程咨询有限公司制作的审计报告上盖章确认案涉工程的造价为5105037元。现***都公司已经向恒力公司支付工程款3808129元，尚欠付工程款金额为1296908元。2018年5月23日，***向恒力公司支付剩余部分工程款1296908元的税金52200元。

原审法院另查明：***不是恒力公司的员工，除了案涉项目外，***与恒力公司没有其他项目合作。原审庭审中，恒力公司确认***是案涉工程的实际施工人。

原审法院审理认为：***在与恒力公司签订《工程项目内部经营承包协议》后，依约进行施工，现案涉工程已竣工验收合格，原审法院对***要求恒力公司支付剩余工程款的诉请予以支持，具体为1296908元×（1-6.5%）+52200元=1264808.98元。考虑到上述协议约定的款项支付条件为“在工程竣工决算，建设单位将全部工程款汇入甲方账户后二个月内结清”等因素，***主张逾期付款利息，不予支持。***与恒力公司签订的协议名为《工程项目内部经营承包协议》，但两者之间实为转包关系。***作为实际施工人，在***都公司欠付恒力公司工程款的情形下，可要求***都公司在欠付恒力公司工程款的范围内承担责任。根据恒力公司、***都公司签订的《建设工程施工合同》，竣工决算审计通过后一个月内，工程价款支付至经审计通过的工程决算价的95%，其余5%作为***在工程竣工验收合格一年后扣除维修金无息退还。案涉工程已于2018年2月8日通过竣工决算审计，***都公司应在2018年3月8日前按《建设工程施工合同》的约定向恒力公司支付工程款。现***都公司尚欠恒力公司工程款1296908元，***都公司应在欠付工程款范围内对***承担付款责任。***合理部分的诉请，予以支持。不合理部分，予以驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2019年3月21日判决：一、恒力公司支付给***工程款1264808.98元，于判决生效后十日内付清；二、***都公司在欠付工程款1296908元范围内对恒力公司上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回***其他诉讼请求；如恒力公司、***都公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费16726元，由***负担760元，恒力公司负担15966元；财产保全申请费5000元，由恒力公司负担。

宣判后，恒力公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定涉案工程于2018年2月8日通过竣工审计，但该竣工报告系2019年3月8日***向审计机构支付相关费用后才获得的，故***2018年9月11日起诉要求工程款不具备条件。二、一审法院适用法律错误。三、***的一审诉讼请求是不当的。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人***的一审诉讼请求。

***辩称：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，上诉人转包给被上诉人属非法，因此上诉人与被上诉人签订的工程项目内部经营承包协议是无效的。二、被上诉人是本案争议工程的实际施工人,依法享有实际施工的工程款。三、被上诉人已经完成了***都公司景观工程的施工，并且已经通过验收，***都公司也已实际使用，上诉人应当向被上诉人支付工程款。由于***都公司未将剩余工程款支付给上诉人，所以被上诉人有权向上诉人请求给付欠付剩余工程款的同时，要求原审被告***都公司在欠付工程价款的范围内与上诉人承担连带付款责任。四、本案事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审诉讼中均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于***在原审诉讼中提交的结算审核报告恒力公司不能举证予以反驳，依法应承担举证不能的不利后果。原审判决据此对该证据予以认定并确认恒力公司、***都公司在审计报告上盖章确认案涉工程的造价为5105037元系正确。案涉工程已经竣工验收，原审判决判令恒力公司依约支付***剩余工程价款并由***都公司在欠付华坤公司工程价款范围内承担责任并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。恒力公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16183元，由上诉人杭州恒力市政景观艺术有限公司负担，限于本判决生效之日起七日内来本院办理结算手续。

本判决为终审判决。

审判长*宇

审判员盛峰

审判员***

二〇一九年七月十九日

书记员*勤