上诉人自某某建筑工程有限责任公司与被上诉人某某、某某合同纠纷案民事二审判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川03民终778号

上诉人（原审原告）：自***建筑工程有限责任公司，住所地四川省自贡市大安区马桑沟**（动迁安置房）**。

法定代表人：熊海东，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴**全，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：荣旭东，四川中业律师事务所律师。

被上诉人：***，男，住四川省荣县。

委托诉讼代理人：黄生东，四川英冠律师事务所律师。

被上诉人：***，男，住四川省荣县。

上诉人自***建筑工程有限责任公司（以下简称宏图建司）因与被上诉人***、***合同纠纷一案，不服四川省荣县人民法院（2020）川0321民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宏图建司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持宏图建司的诉讼请求；2.本案一、二审费用由***、***负担。事实和理由：一、一审判决以“三方均已承担了各自的责任并支付了相应的行政处罚金”、“宏图建司因自身管理责任所缴纳的行政处罚金由***、***承担缺乏事实依据”、“协议中未表明宏图建司系保证人或者承担保证责任，宏图建司也未提供其他证据证明其在承担赔偿责任后即可取得对***、***的偿还请求权即追偿权”为由，判决对宏图建司追偿200000元行政处罚金及20000元违约金的请求不予支持与案件事实不符、适用法律错误。自贡市贡井区人民法院（2019）川0303民初1524号民事判决书认定宏图建司与***、***之间系转包关系，而非管理关系。***、***独立组织施工期间发生事故，宏图建司不负有管理责任，故事故导致的行政处罚应当由实际负有管理责任的***、***最终承担。此外，结合经验法则理解，2016年12月27日协议第三条约定“由***成为支付赔偿的连带责任主体和不排除支付行政处罚金的责任”，本身就表明宏图建司和***、***均认同行政处罚的责任最终应当由***、***承担。同理，***、***未按约定履行支付义务而发生的违约金，导致宏图建司向权利人支付后，最终也应由违约方实际负担。二、一审已查明，***违反同代茂春亲属签订的赔偿协议并导致宏图建司支付20000元违约金，虽然事后与代茂春亲属达成和解协议，但***的违约事实已经存在。一审判决以“***、***均未存在违约事实”为由，驳回宏图建司主张的违约金50000元的诉讼请求，显然与事实不符，且自相矛盾。

***答辩称，一、宏图建司的上诉理由不能成立，没有事实依据。宏图建司称“宏图建司不负有管理责任，故事故导致的行政处罚应当由实际负有管理责任的***、***最终承担”，该主张与其在一审举示的“12.23坠落事故调查报告”前后不一、自相矛盾。宏图建司还认为，“结合经验法则理解，2016年12月27日协议第三条本身就表明宏图建司和***、***均认同行政处罚的责任最终应当由***、***承担”。宏图建司认为转包就不应承担责任，根据经验就应由承包人承担责任，那本案的最终承包人是死者，是不是责任应由死者全部承担呢？宏图建司在转包的过程中赚取了差价，承担相应的责任没有违反经验法则，合情合理。宏图建司至今仍未提供证据证明双方约定了今后的行政处罚金由***、***承担。

***未提交书面答辩意见。

宏图建司向一审法院起诉请求：1.判决***、***（承担连带清偿责任）归还宏图建司代为支付的行政处罚金200000元，违约金20000元，共计220000元；2.判决***、***按协议约定（承担连带清偿责任）支付宏图建司违约金50000元；3.本案诉讼费由***、***负担。

一审法院认定事实：2016年12月3日，宏图建司与自贡电力建设集团有限公司荣县分公司签订了《电杆基础施工协议书》，确定由宏图建司承建自贡荣县10KV白庙镇白庙子社区改造工程方杆等基础工程。同年12月23日，该工程施工过程中发生了代茂春坠落事故。同年12月27日，宏图建司、***、***与案外人代相丽、代相国就“12.23”代茂春坠落事故达成赔偿协议，约定：***赔付金额为170000元，***的赔付金额为380000元，如以上款项到期不支付，宏图建司承担20000元的违约责任。12月28日，宏图建司（甲方）与***、***（乙方）达成协议，该协议载明：“……三、甲方在上述事故中，不承担任何的连带责任，不解除乙方***因其他原因，不能按赔付协议履约，导致不能支付他本人应付赔偿金，而由***成为支付赔偿的连带责任和不排除支付行政处罚金的责任；……五、违约责任：乙方如违约承担向甲方支付违约金5万元。……”协议签订后***应赔付的170000元通过银行转账至案外人丁淑容账户，***未按协议履行赔偿义务。荣县人民法院于2017年8月8日作出（2017）川0321民初1340号民事判决书，判决***给付案外人代相丽、代相国、丁淑容因代茂春意外死亡赔偿款230000元及利息；宏图建司给付案外人代相丽、代相国、丁淑容因代茂春意外死亡违约金20000元。判决生效后，宏图建司于2018年5月31日向案外人代相丽、代相国、丁淑容给付了20000元违约金。2017年3月3日，自贡市贡井区人民政府作出《关于〈自***建筑工程有限责任公司“12.23”坠落事故调查报告〉的批复》，建议对宏图建司给予200000元行政处罚，对***给予5000元行政处罚，对***给予5000元行政处罚。宏图建司于同年5月31日因“12.23”坠落事故向自贡市贡井区安监局缴纳了行政处罚金200000元。现宏图建司认为根据三方签订的协议约定，上述220000元款项应由***、***承担，并由***、***按协议约定支付其违约金50000元，经宏图建司与***、***多次协商未果，引发本案诉讼。

另查明：1.在代相丽、代相国、丁淑容申请执行***合同纠纷一案﹝案号：（2018）川0321执恢118号﹞中，双方于2018年8月27日达成长期履行和解协议，该案已于2018年9月30日终结执行；2.（2017）川0321民初1340号民事判决书载明：“案外人代相丽与代相国系兄妹关系，丁淑容与死者代茂春生育代相丽与代相国，***系丁淑容之弟，***系自***建筑有限责任公司员工”。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，宏图建司、***、***与案外人代相丽、代相国就“12.23”代茂春坠落事故达成赔偿协议，约定：***赔付金额为170000元，***的赔付金额为380000元，如以上款项到期不支付，宏图建司承担20000元的违约责任。该协议明确约定20000元的违约金由宏图建司承担，但协议中并未表明宏图建司系保证人或者承担保证责任，宏图建司也未提供其他证据证明其在承担赔偿责任后即可取得对***、***的偿还请求权即追偿权，因此，宏图建司要求***、***承担20000元违约金的主张缺少事实与法律依据，不予支持。

因代茂春意外死，亡宏图建司与***、***达成赔偿协议，该协议载明：“……三、甲方在上述事故中，不承担任何的连带责任，不解除乙方***因其他原因，不能按赔付协议履约，导致不能支付他本人应付赔偿金，而由***成为支付赔偿的连带责任和不排除支付行政处罚金的责任；……五、违约责任：乙方如违约承担向甲方支付违约金5万元。……”从条款内容来看，其载明的“不排除”，仅为选择性约定，宏图建司缴纳行政处罚金后三方对于其给付的金额最终由谁承担、承担的具体数额等内容约定并不明确。加之，宏图建司作为案涉项目施工单位，负有一般管理责任，自贡市贡井区安全监督管理局对其给予200000元的行政处罚，***负有一般领导责任，***负有直接管理责任，自贡市贡井区安全监督管理局分别给予***、***5000元的行政处罚，三方均已承担了各自的责任并支付了相应的行政处罚金。因此，宏图建司因其自身管理责任所缴纳的行政处罚金由***、***承担缺乏事实依据，宏图建司仍应就其主张的事实负有再进一步举证的义务，但其并未能完成继续举证的义务，应承担举证不能的不利后果，故关于宏图建司认为其缴纳的200000元行政处罚金应由***、***承担的意见，不予采纳。经查实，***应赔付的170000元已通过银行转账至案外人丁淑容账户，***于2018年8月27日与案外人代相丽、代相国达成长期履行和解协议，从目前来看，***、***均未存在违约事实，关于宏图建司要求***、***按协议约定支付宏图建司违约金50000元的诉讼请求，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回自***建筑有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费5350元，减半收取2675元，保全费1920元，合计4595元，由自***建筑有限责任公司负担。

当事人均未向本院提交二审新的证据。

本院二审查明的案件事实与一审一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。

另查明，宏图建司与***、***于2016年12月28日签订的《协议》第二条约定：本次事故的赔偿金额为55万元，***负责赔付17万元，***负责赔付38万元。2人按照2016年12月28日***、***与事故家属达成的赔偿协议严格执行，并承担违约的责任。

经本院释明，***认为即使法院认定其违约，《协议》约定的违约金过高，并申请予以调减。

本院认为，本案争议的焦点为：一是案涉200000元行政处罚金和20000元违约金是否应当由***、***共同承担；二是***、***是否应当基于2016年12月28日的协议向宏图建司支付50000元违约金。

关于案涉200000元行政处罚金和20000元违约金是否应当由***、***共同承担的问题。

行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序，对违反行政法规但尚未构成犯罪的相对人，给予行政制裁的具体行政行为，包括警告、罚款等，其目的在于惩戒违法行为人。在本案中，宏图建司因在中心村项目施工期间，对项目部落实《施工组织设计》中的安全文明施工技术措施督促检查不到位，对此次事故发生负有一般管理责任，而被给予200000元的行政处罚。该200000元的行政处罚是对宏图建司违反行政法规行为的行政制裁，并非宏图建司代***、***支付的行政处罚金。该200000元行政处罚的性质是惩戒宏图建司，不应由***、***承担，且在宏图建司与***、***于2016年12月28日签订的《协议》中仅约定“宏图建司在上述事故中，不承担任何的连带责任，不解除***因其他原因，不能按赔付协议履约，导致不能支付他本人应付赔偿金，而由***成为支付赔偿的连带责任和不排除支付行政处罚金的责任”，亦未明确宏图建司的行政处罚由***、***承担，故宏图建司诉请***、***归还宏图建司代为支付的行政处罚金200000元的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

违约责任是当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定而依法应承担的民事责任。因***未按宏图建司、***、***与代相丽、代相国于2016年12月27日达成赔偿协议履行赔偿义务，致宏图建司被四川省荣县人民法院判决并给付违约金20000元。但宏图建司承担的违约金20000元系基于其自愿与***、***以及代相丽、代相国之间达成的赔偿协议，并非系宏图建司代***、***支付的违约金，故宏图建司诉请要求***、***归还其代为支付的违约金20000元，本院不予支持。

关于***、***是否应当基于2016年12月28日的协议向宏图建司支付50000元违约金的问题。在宏图建司与***、***于2016年12月28日签订的《协议》第二条约定了***、***按照2016年12月28日***、***与事故家属达成的赔偿协议严格执行，并承担违约的责任。由于***未按赔偿协议履行赔偿义务，导致代相丽、代相国向四川省荣县人民法院先后两次提起诉讼，虽然***事后与代相丽、代相国达成长期履行和解协议，但***未按赔偿协议履行其义务，已构成违约。根据宏图建司与***、***达成的《协议》“乙方如违约承担向甲方支付违约金5万元”的约定，***、***应向宏图建司承担支付违约金的责任。在本案中，宏图建司提交的证据证明其直接损失为20000元，故其主张50000元违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院酌定应支付的违约金为26000元。鉴于违约是由***造成，且根据《协议》第三条“宏图建司在上述事故中，不承担任何的连带责任，不解除***因其他原因，不能按赔付协议履约，导致不能支付他本人应付赔偿金，而由***成为支付赔偿的连带责任和不排除支付行政处罚金的责任”的约定，故应由***向宏图建司支付违约金26000元，***承担连带清偿责任。

综上，宏图建司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省荣县人民法院（2020）川0321民初260号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内支付自***建筑工程有限责任公司违约金26000元；

三、***对前述第二项判决内容承担连带清偿责任；

四、驳回自***建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2675元、保全费1920元，共计4595元，由宏图建司负担4145元，***负担350元，***负担100元；二审案件受理费5350元，由宏图建司负担4800元，***负担430元，***负担120元。

本判决为终审判决。

审判长　　李宁川

审判员　　马　超

审判员　　但唐付

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　　荣　瀛