上诉人某某、某某与被上诉人武汉市硚口长丰建筑有限公司劳动争议一案二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2015）鄂武汉中民商终字第00579号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月29日出生，汉族。

上诉人（原审原告）：***，女，1966年12月8日出生，汉族。

上述两上诉人委托代理人：**，湖北瑞通天元律师事务所律师。

上述两上诉人委托代理人：许畅，湖北瑞通天元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市硚口长丰建筑有限公司。住所地：武汉市硚口区长丰大道18号。

法定代表人：管三喜，该公司总经理。

委托代理人：***，湖北海纳川律师事务所律师。

委托代理人：***，湖北海纳川律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人武汉市硚口长丰建筑有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口丰民初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2011年8月1日，武汉市硚口长丰建筑有限公司（以下简称长丰公司）与自然人***签订了承包合同1份，约定长丰公司将武汉汇丰企业天地14号楼的泥工工程发包给***。***雇佣***等在工地上做事。2011年10月16日晚9时左右，**驾驶车牌号为AH8496的混凝土搅拌车，在汇丰企业工地卸混凝土时，因混凝土加水时与工地上的工人***发生口角，继而双方发生打斗。***及其他工人拦住**的车前不让其离去并打砸车辆，在此情况下，***强行开车离去，混乱中造成***当场被碾压死亡。**后被追究刑事责任。2012年10月8日***、***以***死亡为由向社保部门申请工伤认定未果，***、***随即提起行政诉讼，法院以无法确定***与长丰公司间是否具有劳动关系予以驳回。2014年9月15日，***、***向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请确认***与长丰公司间具有劳动关系，该委作出不予受理通知书，***、***对此不服，现诉至法院，请求确认***与长丰公司存在劳动关系。

原审法院另查明：***、***系***的子女，系其合法的权利继承人。

原审法院认为：1、参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中***虽在长丰公司承建的工地上务工，但***并非长丰公司所聘请，长丰公司也未给其发放工资和进行管理，双方间并不具有上述确认劳动关系所必备的条件。2、***系工程承包人***雇佣，长丰公司虽将工程发包给不具备用工主体资格的自然人***，参照上述通知中的规定，由具备用工主体资格即长丰公司对***招用的劳动者承担用工主体责任。但承担用工主体责任并不能等同长丰公司与***之间具有劳动关系。综上所述，现***、***诉请确认***与长丰公司间具有劳动关系无事实和法律依据，对此诉讼请求不予支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，原审法院判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费予以免交。

***、***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。***、***认为：上诉人在原审提交的刑事判决书系生效判决，该证据记录了长丰公司项目经理***承认***系该公司所聘民工的证言，该生效判决也认定***系汇丰企业工地工人。长丰公司在原审提交的***情况说明不符合证据的法定形式。即使***系***所聘用，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，也应当认定***与长丰公司之间存在劳动关系。***、***请求：撤销原判，确认***与长丰公司存在劳动关系。

长丰公司答辩认为：由长丰公司与***均未雇佣***的事实可认定长丰公司与***之间不存在劳动关系。***已经达到退休年龄，不符合作为劳动者的主体资格。***、***为认定工伤提起行政诉讼，生效的行政判决书确认上诉人提交的材料不足以证明***与长丰公司存在劳动关系。上诉人提交的刑事判决书和裁定不能推理证明***和长丰公司之间存在劳动关系。即使***系***雇佣，双方之间构成劳务关系，因上诉人作为家属已从第三人处获得赔偿，已无权向***及长丰公司主张权利。长丰公司请求驳回上诉，维持原判。

二审审理期间，各方均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。另查明：原审庭审中，证人***陈述：***发工资，指使我们做事，上下班都是***的人来管理。

本院认为：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，个人与单位构成劳动关系，应当具备单位招用个人作为劳动者，对劳动者进行劳动管理，并为劳动者的劳动支付报酬的事实。本案中，***、***在原审庭审中提交的证人证言表明***的工作由***安排，工资由***发放。而***与长丰公司签订承包合同，承包了本案涉及工地的泥工工程。在***、***提交的证据既不能推翻***与长丰公司的承包合同，又不能证明***系长丰公司员工的情形下，***与长丰公司之间不具备上述通知规定的事实，***与***主张认定***与长丰公司构成劳动关系依据不足。***与***主张应当依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于用工主体责任的规定认定***与长丰公司之间构成劳动关系。本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条款是在实际用工主体不具有用工资格、承担用工主体责任能力欠缺的情况下对劳动者权益予以救济的特殊规定，但不能仅以具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任反向推定其与没有实际用工关系的劳动者之间构成劳动关系。故***与***依该规定主张***与长丰公司构成劳动关系，本院不予支持。综上，***与***上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元由***、***负担，予以免交。

本判决为终审判决。

审判长胡铭俊

审判员***

代理审判员左菁

二〇一五年六月二十九日

书记员***