通辽市蒙东电力安装有限责任公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2020）内05民终1889号

上诉人（原审被告）通辽市蒙东电力安装有限责任公司，住所地：内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。

法定代表人：***，职务：经理。

委托诉讼代理人：马鸣镝，内蒙古鸿蓝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邰锋，内蒙古鸿蓝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年3月1日出生，无职业，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。

一审被告：***，男，1971年5月4日出生，汉族，蒙东电力公司经理，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。

上诉人通辽市蒙东电力安装有限责任公司（以下简称蒙东安装公司）因与被上诉人***、一审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2020）内0526民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

蒙东公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实有误。一、《电力工程施工合同书》《电力工程施工分包合同书》未加盖公章，签字人也不是上诉人的副总经理，其没有代理权。另合同中有明确约定“经双方签字盖章生效”。故此，上述合同无效。其余证据，除证明外均无上诉人的签章或认可。上诉人并未与***签订施工合同，双方口头约定***为上诉人提供劳务。随着劳务进度，上诉人已支付***全部劳务费用。***无证据证明工程量，进而证明上诉人应付其工程款数额，应承担不利法律后果。二、***主张合同生效并成立，应承担举证责任。***并未举证证明代表上诉人签字的人员为上诉人的副经理，亦未证明其有代理权，且合同明确约定“经双方签字盖章生效”。默示认可，只有在法律有明确规定的情况下才适用。上诉人提供图纸和材料、按合同进度支付部分工程款，是履行双方口头上的劳务合同。法律无明确规定，提供图纸和材料、按合同进度支付部分工程款就是对未加盖公章合同的认可。上诉人主张合同无效是因未形成双方当事人的合意，而非违反法律法规的强制性规定。

***辩称，上诉人所述不正确。答辩人已将活儿干完了，所欠工程款尚未给付。合同当时是副总经理周海涛与答辩人签订的。每次施工拨款都是按照施工完成至60%-70%给答辩人拨款。***与答辩人以前是朋友关系，就没特别强调签订合同。出库单和入库单等答辩人也没当回事。答辩人与上诉人核对工程量，核对了三年，没办法了才起诉。答辩人当时是包清工。请求二审法院，依法公正裁决。

***未到庭答辩。

***向一审法院起诉请求：一、要求被告通辽市蒙东电力安装有限责任公司给付工程款合计306534.92元；二、要求被告***承担给付连带责任；三、案件受理费由被告负担。

一审法院认定事实为，2012年11月15日，扎鲁特旗国土资源局与蒙东电力公司签订《2011内蒙古农村土地整治重大工程扎鲁特旗乌力吉木仁苏木苏布日根塔拉等2个嘎查项目第十六标段施工合同》，扎鲁特旗国土资源局将扎鲁特旗乌力吉木仁苏木第十六标段电缆工程包工包料形式承包给蒙东电力公司。2013年4月22日，被告蒙东电力公司（甲方）与原告***（乙方）签订《电力工程施工分包合同书》，乌力吉木仁苏木第十六标段的部分工程清工形式承包给原告，合同主要内容为：一、项目名称：扎鲁特旗五区土地整理工程。施工地点：扎鲁特旗五区第十六标段。二、工程施工发承包计价：1.线路架设工程（此单项工程工序主要包括基坑挖掘、涂写埋深标记、杆塔组立、拉石卡底盘安装敷设、金具及绝缘子安装、拉线制作安装、导线架设、装接引流线、杆号喷涂）。线路架设工程：电压等级10KV线路，￥6000元/公里。电压等级0.4KV线路，￥6000元/公里。2.电缆敷设工程：电缆沟开挖电压等级10KV电缆沟，￥10元/米。电缆沟开挖电压等级0.4KV电缆沟，￥10元/米。电缆敷设高电压等级10KV电缆，7元/米。电缆敷设高电压等级0.4KV电缆，￥6元/米。3.进户装箱接表工程，此单项工程工序主要包括：表箱安装、抄负荷接表、接引进户电源线至用户刀闸、启动设150备安装，以上为一套，￥150元/套。4.配变（改造）新建工程，此单项工程工序主要包括：变台杆组立、配变台架金具安装、配变本体及附件接地装置安装、高低压接引、台区杆号喷涂、台区实测自检整改消缺，配变本体容量250KVA变压器及以下，￥2000元/台。5.线路开关新建工程，此单项工程工序主要包括：开关杆组立、开关台架金具安装、开关本体及附件接地装置安装、高低压接引。新装真空开关，￥500元/台，￥200元/组。三、工程施工期限为自2013年4月24日至2013年5月24日竣工。工程量：高低压线路30公里。四、甲方权利与义务：1.甲方负责核定乙方施工队人员配备的劳动防护用品，要求安全工器具符合国家电力主管部门制定的合格产品，否则不得进入现场。2.甲方负责与乙方所有参与施工人员签订农民工合同，并负责为其交纳工伤保险。3.由于甲方原因导致在合同期间出现停工待料及占地协调误工情况，甲方负责支付乙方人员最低生活保障。具体数额规定为：每人每日50元。4.本工程施工所需材料由甲方提供，承包方在施工中按施工预算领取材料，出现材料差额由甲方根据实际情况负责进行调配。5.甲方负责监管乙方人员劳资发放，并落实相关手续。五、乙方权利与义务：1.乙方必须严格按照工程施工图纸（含设计变更）技术标准文件和国家颁布的有关施工规范、规程进行施工，并接受甲方工程，主管部门现场专责人员和监理工程师的监督检查。2.由施工造成的工程质量问题，甲方应书面通知乙方并制定时间进行处理。在保修期内乙方拒不修理时，甲方可动用预留（质保金）保修款，请人处理遗留施工问题超出部分应由乙方负担。3.甲方供应的材料、设备，由乙方负责领取、运输，应妥善保管，不得用、倒卖、丢失或损坏，否则经济损失及工程延误责任自负并追究法律责任。4.甲方供应的设备、材料，因乙方额外超用或未充分利用部分的金额，按供货（料）成本价格从乙方决算中扣除。六、双方责任与义务：1.乙方必须每天向甲方上报当日所完成工作量。2.工程质量必须达到本公司有关工程质量工艺标准。3.承包方必须按照施工图纸、设计文件设备制造厂家的要求和国家颁发的工程规范标准进行施工，并接受甲方派出的工作人员的监督。4.工程验收：按工程图纸设计及技术标准文件要求执行。七、工程款拨付方式：1.所有工程全部单独结算，每个工程款支付按施工进度执行，经甲方监理验收合格后监督劳资发放履行手续支付单项工程费用。2.在未经甲方初验之前预付施工款总额不得超过施工费的40%，工程竣工后经甲方初验合格后支付工程施工费的30%，经电力主管部门验收合格后七日内支付工程施工费的20%，工程施工费10%做为工程保修金，待工程保修期满一年无遗留问题后七个工作日内一次付清。3.乙方进后，甲方每月按乙方实际完成工程量监督支付乙方工程款。4.由甲方指定技术员进行对乙方施工安全、质量检查，验收合格后由技术员出示完成工作量证明后有效。5.乙方在合同工期内不能完成施工的，扣除施工费总额的20%为违约金。合同落款甲方委托代理人处蒙东安装公司副总经理周海涛签名，蒙东安装公司未加盖公章，乙方处***签名。合同签订后，原告招工进入现场进行施工。被告蒙东安装公司按合同约定对原告提供标段划分图，为原告招工的工人交纳工伤保险。原告按合同约定从被告处领取材料，在扎鲁特旗乌力吉木仁第十六标段的苏布日根塔拉嘎查和满都胡嘎查架设10千伏线路14044米，工程款84264元；架设0.4千伏线路14162米，工程款84972元；挖电缆沟89825.62米，工程款89256元；铺设电缆11618米，工程款69706.9元；进户装箱接表110套，工程款16500元；新装配变29台，工程款43500元，合计工程款388198.92元。从2013年5月9日起至2013年12月30日止，被告蒙东安装公司支付原告***扎鲁特旗乌力吉木仁第十六标段的工程款272350元，尾欠115848.92元。2014年初，扎鲁特旗财政局与被告蒙东电力公司签订《2014年内蒙古扎鲁特旗嘎亥图镇节水增粮行动财政支持现代化农业玉米产业农排电力工程合同》，扎鲁特旗财政局将扎鲁特旗嘎亥图镇财政土地整理电缆工程包工包料形式承包给蒙东电力公司。2014年4月10日，原告***与被告蒙东电力公司签订《电力工程施工合同书》，合同主要内容为：本工程属扎鲁特旗前进供电区10KY及以下新建配电工程，其主要工程内容为新建10KV线路17公里，0.4KV线路34.2公里，新装配变（10KVA、20KVA、30KVA、50KVA、80KVA、100KVA）及台架组装38台，立12米杆299基，立8米杆605基，井房安装控制及计量装置214套；施工期为自2014年4月10日至2014年5月15日完工；施工费：10KV线路17公里×7000元=119000元，0.4KV线路34.2公里×7000元=239400元，配变（10KVA、20KVA、30KVA、50KVA、80KVA、100KVA）及台架组装38台×2000元=72000元，新挖坑25元/个，清理修正杆坑13元/个，费用合计（不包括杆坑）为430400元，以上费用是预算费用，实际费用以竣工后的实际工程量进行结算。合同落款甲方委托代理人处蒙东电力公司的副总经理周海涛签名，蒙东电力公司未加盖公章，乙方处***签名。合同签订后，原告雇佣的人员进入现场进行施工。在扎鲁特旗嘎亥图镇嘎亥图嘎查、塔拉宝力高嘎查、海鲁吐嘎查、乌兰巴达嘎查、开荒村架设线路50公里，工程款为350000元；配电及台架组装38台，工程款为76000元；新挖坑93个，工程款为2325元；清理修正杆坑609个，工程款7917元；地埋线9870米，工程款为148050元；装表213个，工程款为31950元；安装开关设备6台，工程款为3000元；安装熔断器6个，工程款为1200元，合计622442元。被告蒙东安装公司自2014年4月9日起至2015年1月27日期间支付工程款431755.60元，尾欠190686.40元。上述两项工程于2014年竣工，有关单位验收合格，工程款已经向被告蒙东安装公司付清。以上事实，有原告***提供的《电力工程施工合同书》《电力工程施工分包合同书》、11枚收款收据、38枚入库单、工程施工项目一览表、工程结算审核报告、工程质量自检报告、工程量核实签认单、说明、竣工图8页、项目工程报帐清单、记帐凭证、施工汇总表、第十六标段变更施工合同、证明、内蒙古天美生态工程监理有限公司的证明、标段划分图、劳动合同、***借记卡明细清单在卷佐证。

一审法院认为，法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。原告***系自然人，不具有从事建筑活动的主体资格，故原告与蒙东安装公司签订《电力工程施工分包合同书》《电力工程施工合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告***与被告蒙东安装公司签订的合同，虽蒙东安装公司未加盖公章，但蒙东安装公司的副经理代表签字，且按合同约定为原告招工的人员上保险，按合同约定提供图纸和材料、合同进度支付部分工程款，再说不是就一次签订施工合同两年两次签订合同，蒙东安装公司的行为属于默认和认可，该工程已经验收合格投入使用，故原告要求被告按合同约定价款支付工程款予以支持。关于原告要求被告***承担连带责任的主张，因未能提供证据证明应承担连带责任的事实和法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告通辽市蒙东电力安装有限责任公司于本判决生效后立即给付原告***工程款306534.92元；二、驳回原告***对被告***的诉讼请求。案件受理费5899元，由被告蒙东安装公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人出示新证据：工程付款申请表六枚，拟证明五区土地整理项目不止***一个施工队在施工。从结算方式上看，是核实工程量后一次性给付，并未履行***提供的合同。周海涛在工程付款申请单上的签字，是在生产部栏目，说明其仅是生产部的工作人员，不是副总经理。***对有其签字的申请表有异议，认为不是其本人签字，对其余申请表的真实性亦不予确认。***、***未出示新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蒙东安装公司出示的六枚工程付款申请表，均为五区十六标项目，且***对该组证据的真实性不予认可，故对以上新证据在本案中不予采信。对于一审查明事实中有关五区十六标项目部分及有关财政节水增粮工程款数额认定部分，本院不予确认。对***出示的工程施工项目一览表不予采信。二审查明的其他事实及采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，***本案中所主张的工程款分为两部分即扎鲁特旗五区土地整理工程（五区第十六标段）和扎鲁特旗前进供电区10KV及以下新建配电（财政节水增粮工程）。对于五区十六标段，***认可其虽就五区十六标段与蒙东安装公司签订了合同，但仅施工了其中的满都呼嘎查部分。***所提供的证据现无法查明其在五区十六标段的工程量及工程款总额，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决，故对***主张的有关五区第十六标段部分的工程款，本院暂不予处理。***可另行主张权利。

对于财政节水增粮工程部分，***出示的《电力工程施工合同书》有蒙东安装公司周海涛签字，周海涛出庭证实其系作为项目主管与***签订合同。蒙东安装公司虽对周海涛代其与***签订合同持有异议，并向公安机关报案，但公安机关未予受理，且***就涉案项目进行了实际施工，故本院认定周海涛系代表蒙东安装公司与***签订合同。蒙东公司主张该施工合同因周海涛无代理权及未按合同约定签字盖章，而应认定无效的上诉理由，本院不予支持。涉案施工合同虽因违反法律强制性规定，而应认定无效，但依据法律规定在计算工程款时仍可参照合同约定。现蒙东安装公司就涉案已取得全部工程款，故***作为实际施工人向蒙东安装公司主张工程款，本院予以支持。

对于工程量，从蒙东公司与扎鲁特旗财政局的结算情况看，10KV及0.4KV线路架设总长度是53.45km(18.6km+34.85km)；铺设低压电缆长度为12420m;安装配电变压器及安装低压计量装置的数量分别为38台和213套。***在本案中主张线路架设总长度50km、铺设地埋线9870m，均低于结算工程量，主张配变电及台架组装38台、装表213台也与结算工程量相印证。因蒙东安装公司未出示有效证据证明以上工程确有案外人参与施工，故对***主张的以上工程量本院予以确认。对于***主张的开关及熔断器的安装费，***虽主张各安装了6台，但其认可所提供的出库单显示为各3台。对此，本院认定***安装的开关及熔断器为各3台。对于落雷现场抢修施工款2000元、清理修正杆坑609个、新挖坑93个，***未能出示有效证据予以证明，故对此应承担举证不能的责任。

对于工程单价，双方在合同中约定10KV及0.4KV线路架设为7000元/公里、配变电及台架组装为2000元/台；对安装低压计量装置、铺设地埋线、安装开关及熔断器的工程单价，双方在涉案项目施工合同中虽无约定，但在2013年4月22日五区十六标段《电力工程施工分包合同书》中有约定：开挖电缆沟及敷设电缆，10KV为17元/米和0.4KV为16元/米；进户装箱接表为150元/套；线路开关新建工程（开关杆组立、开关台架金具安装、开关本体及附件接地装置安装）新装真空开关500元/台、200元/组。现***主张按照15元/米的标准计算地埋线工程款，并参照2013年同类施工项目确定装表、安装开关及熔断器的工程单价，本院予以支持。

综上，财政节水增粮工程应付***工程款为：线路架设7000元/公里×50公里=350000元；配变电及台架组装2000元/台×38台=76000元；地埋线15元/米×9870米=148050元；装表150元/台×213台=31950元；开关500元/台×3=1500元；熔断器200元/台×3=600元，合计608100元。

对于已付款金额，***提交的收据中均载明有付款用途，其中涉及涉案工程的为：2014年5月31日的91072元；2014年4月22日的64643.20元；2014年12月31日的84072元；2014年5月4日的43758.40元；2015年1月25日***借款50000元；2014年6月26日***借款80000元；合计413545.60元。***认可实际收到汇款金额为2014年4月9日收到10482元，2014年4月22日收到64643.20元，2014年5月15日收到43758.40元，2014年6月1日收到20000元，2014年6月3日收到30000元，2014年9月6日收到48800元，2014年12月3日收到84072元，2014年6月26日收到80000元，2015年1月27日收到50000元，以上合计431755.60元。因部分收据中载明以实际收到金额为准，故本院认定以上***收到工程款为431755.60元。另从***提供的其他收据、借据、证据看，2015年4月20日***借款10000元；2015年2月12日蒙东公司代***付款5500元；2014年1月23日***收蒙东安装公司代扣代付谢海涛欠款24388元。以上款项应计入***收到工程款的金额，即***已收到工程款471643.60元（431755.60元+10000元+5500元+24388元），蒙东安装公司尚欠***工程款136456.40元（608100元-471643.60元）。

综上所述，通辽市蒙东电力安装有限责任公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2018）内0526民初4999号民事判决第二项；

二、变更内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2018）内0526民初4999号民事判决第一项为：上诉人通辽市蒙东电力安装有限责任公司于本判决生效后立即给付被上诉人***财政节水增粮项目工程款136456.40元。

三、驳回被上诉人***有关财政节水增粮项目的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5899元、二审案件受理费5899元，由通辽市蒙东电力安装有限责任公司负担5252元，由***负担6546元。

本判决为终审判决。

审判长刘娟审判员李雁北审判员石莹

二〇二〇年十二月二十三日

书记员 王宏静