南京市凯盛建筑设计研究院有限责任公司、无锡金世纪体育设施有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏08民终771号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南京市凯盛建筑设计研究院有限责任公司，住所地南京市**经济开发区永花路2号1幢。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏法臻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏法臻律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：无锡金世纪体育设施有限公司，住所地无锡市新吴区金城东路333-2号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏**律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：五丰建设咨询有限公司（原名称为淮安市美丰建设监理咨询有限公司），住所地淮安市清江浦区漕运西路88号1幢101室。 法定代表人：***，该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：涟水县高沟镇中心小学，住所地涟水县高沟镇红日路38号。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（淮安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。 涟水县高沟镇中心小学（以下至判决主文前简称高沟镇中心小学）诉无锡金世纪体育设施有限公司（以下至判决主文前简称无锡金世纪公司）、南京市凯盛建筑设计研究院有限责任公司（以下至判决主文前简称南京凯盛公司）建设工程施工、设计合同纠纷一案，江苏省涟水县人民法院（以下简称一审法院）于2015年8月24日受理后，于2017年3月2日作出（2015）涟高民初字第00785号民事判决。无锡金世纪公司不服该一审判决提起上诉，本院于2017年11月20日作出（2017）苏08民终1208号民事判决，驳回上诉，维持原判。无锡金世纪公司不服向江苏省高级人民法院(以下简称江苏高院)申请再审，江苏高院于2018年11月7日作出（2018）**申1535号民事裁定，提审该案，并于2019年9月9日作出（2018）**再481号民事裁定，撤销一、二审判决，发回一审法院重审。重审中，一审法院准予高沟镇中心小学的申请追加五丰建设咨询有限公司（以下至判决主文前简称五丰公司）作为共同被告参加诉讼。后一审法院于2021年11月30日作出(2020)苏0826民初1871号民事判决，南京凯盛公司、无锡金世纪公司、五丰公司均不服该一审判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日受理后依法组成合议庭于2022年4月24日、2022年4月25日公开开庭进行审理。上诉人南京凯盛公司的委托诉讼代理人**、***，上诉人无锡金世纪公司的委托诉讼代理人***，上诉人五丰公司的委托诉讼代理人***，被上诉人高沟镇中心小学的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南京凯盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人应承担责任比例及应赔偿的费用，驳回高沟镇中心小学对上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决对部分事实未查清，对部分事实认定错误。（1）一审对跑道起鼓原因未查清，鉴定意见书中鉴定结论依据不充分、不明确、不合法；（2）设计无违约或违反规范的行为；（3）建设单位存在过错而未予认定；（4）施工人因违法分包或转包导致施工质量的事实未查清。2.一审判决法律适用错误。（1）以鉴代审，确定各方责任是明显违背合同约定或法律规定，未采用科学方法进行多主体责任化判断；（2）归责时适用的法律规范错误；（3）一审认定南京凯盛公司责任过重且超过其可遇见范围。 无锡金世纪公司上诉请求：1.请求直接改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉求；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定生石灰系现场消解属于事实查明错误。根据上诉人提供的相关施工协议显示，上诉人系直接购买成品二灰碎石进行施工，出厂时生石灰已经消解为熟石灰，且在瑞元公司出具的《检测报告》中也可证明二灰碎石原材已按一定的比例配成二灰碎石成品。2.一审法院认定上诉人没有采购符合含硫量规范的粉煤灰错误，操场起鼓的两个原因中，材料原因仅仅是可能，且是可以通过严谨的设计予以弥补。3.一审法院认定高沟镇中心小学不存在过失属于法律适用错误。高沟镇中心小学未将设计文件提交图审，导致提供的设计有严重缺陷，指定购买的二灰碎石不符合强制性标准，应当承担质量缺陷责任。4.一审法院酌定无锡金世纪公司赔偿30%显失公平。本案中上诉人严格按照合同施工，且工程经验收合格，不存在任何违约行为，不应承担任何责任。 五丰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，直接改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉求；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定监理方对案设跑道质量问题负有一定责任属于事实认定错误。（1）二灰碎石垫层属于成品采购铺装，不存在现场生石灰消解，也不存在单独采购粉煤灰等材料的事实；（2）无锡金世纪公司在本案工程的施工中一直规范作业，监理公司也全程履行合同义务。在施工方施工完毕后，涟水县教育局组织验收合格，在跑道出现起鼓时涟水县教育局查看后仍认为施工方规范施工并无不妥之处，足以证明监理公司并无不妥之处。2.一审法院认定高沟镇中心小学不存在过错属于法律适用错误。（1）上诉人代表高沟镇中心小学履行工程质量把控义务，如果上诉人存在把关不严并造成损失，应当由高沟镇中心小学承担全部或大部分损失，而不应当酌定上诉人赔偿5%损失。（2）涉案工程是公建项目，且是国有资金投入，施工图纸应该经过法定的机构图审，审查后才能办理有关规范和施工许可等手续，否则涉案工程是违法建筑，产生的所有责任应该由被上诉人承担。3.上诉人与高沟镇中心小学仅是监理委托合同关系，代表被上诉人行使工程施工过程中相关的权利和义务。上诉人收取被上诉人服务费21220元，按照监理合同服务条款的规定，因监理人造成损失的累计赔偿不应超过监理报酬总额除去税金。 针对上述南京凯盛公司、无锡金世纪公司、五丰公司上诉请求，被上诉人高沟镇中心小学二审统一答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。各方上诉人的上诉请求及事实和理由均不能成立。案设工程的质量问题是设计、施工、监理单位共同过错造成的，被上诉人在案设工程中没有任何过错，即使施工图设计未经审查，并不能使施工单位完全免责，作为案涉工程的施工单位其也有义务对工程的施工活动以及所依据的设计图纸进行审查。案涉工程存在重大质量问题，其重要的原因之一是施工单位将案涉工程进行转包分包，这不仅违反相关法律规定，也违反无锡金世纪公司与被上诉人签订的施工合同约定。 高沟镇中心小学向一审法院起诉请求：（1）要求南京凯盛公司、无锡金世纪公司、五丰公司赔偿工程损失1616589.38元；（2）由该三公司承担鉴定费用6万元；（3）由该三公司承担诉讼费用。一审审理中，高沟镇中心小学为鉴定人出庭支出费用1500元，要求一并处理。 南京凯盛公司向一审法院提出反诉请求：（1）判令高沟镇中心小学给付设计费1万元；（2）反诉费用由高沟镇中心小学承担。 一审法院认定事实：高沟镇中心小学因校内运动场工程建设需要，于2012年8月27日与南京凯盛公司签订一份《建设工程设计合同》，约定由南京凯盛公司为高沟镇中心小学设计运动场，双方在合同中约定了设计内容、双方权利义务、违约责任等事项，并约定设计费为2万元。设计完成后，高沟镇中心小学于2012年11月8日与无锡金世纪公司签订一份《涟水县高沟镇中心小学运动场工程施工合同》，双方在合同中约定了工程承包范围、质量标准、合同方式及计价方式、合同价款等事项，其中双方约定的工期总日历天数为80天，合同价款为142.7265万元。合同签订后，无锡金世纪公司即进场施工，2013年8月，工程施工结束，2013年9月17日，该工程经竣工验收合格，并形成一份单位工程竣工验收证明书，高沟镇中心小学、无锡金世纪公司及监理单位参加竣工验收，并在竣工验收证明书上**，设计单位南京凯盛公司未参加竣工验收。工程验收合格后即投入使用，2014年6月，高沟镇中心小学发现该运动场部分跑道无规律起伏，遂与无锡金世纪公司联系，要求其修补，无锡金世纪公司亦按高沟镇中心小学要求对进行修补，但此后，高沟镇中心小学发现运动场跑道出现大面积无规律起伏现象，无法进行正常使用。高沟镇中心小学经与无锡金世纪公司协商解决纠纷未果，遂于2015年8月24日起诉至一审法院。 该案原审一审时，经高沟镇中心小学申请，一审法院委托苏交科集团股份有限公司（以下简称苏交科公司)对高沟镇中心小学校内运动场工程质量产生的原因及修复方案等事项进行司法鉴定。该机构于2016年7月11日出具苏交科[2016]建鉴字第15号司法鉴定意见书，该意见书的分析说明部分载明：“1、二灰碎石中的粉煤灰是火力发电厂煤粉燃烧后从烟道中回收的一种粉末……目前市场上的粉煤灰SO3含硫都偏高。另外，合格的生石灰应进行消解（熟化）、过筛，且在最优含水量下与粘性土拌合均匀方可入地槽铺垫当日夯实；倘若消解不充分或拌合严重不均，可能会致使后期松胀平面不均，诱导跑道面层无规则上鼓起伏。故跑道无规律起伏显著，无法正常使用，主要原因是基层（二灰碎石）的松胀效应所致。松胀原因有可能源自粉煤灰自有的高含量硫酸盐，或未有消解（熟化）生石灰颗粒（小团块）。2、根据《体育建筑设计规范》……的规定，比赛场地应有良好的排水条件，沿跑道内侧和全场外侧分别设一道环形排水沟，**应有漏水盖板。足球场两端也宜各设一道排水沟与跑道内侧的环形排水沟相连。足球场草地下宜设置排水暗沟（或盲沟）。本项目局部未设外侧排水沟，且未设置盲沟或暗沟。3、根据《国家建筑标准设计图集08J933-1》Y1-3中的排水沟做法，应有排水盲管或采用渗透型排水沟。4、根据《06系列江苏省工程建设标准设计图集—室外工程》苏J**-2006第22页，每隔5m,埋设一条φ80-100PVC管，坡度为0.8%，场地表面距地下水位应大于等于1m。”。据上述分析意见，该机构出具的鉴定意见为：“跑道无规律起伏显著，无法正常使用，主要原因是基层（二灰碎石）的松胀效应所致，单从材料原因来讲，松胀有可能源自粉煤灰自有的高含量硫酸盐或未有消解（熟化）生石灰颗粒/小团块。其次本项目局部未设外侧排水沟，且未设置盲沟或暗管。修复方案：（1）建议将二灰碎石层全部换为水稳碎石。（2）排水沟根据图集08J933-1采用渗透型排水沟，足球场盲沟或暗管的分布、详细做法等详见苏J**-2006图集。” 重审审理过程中，经高沟镇中心小学申请，一审法院委托江苏苏科结构设计事务所有限公司（以下简称苏科公司）对高沟镇中心小学运动场修复项目进行施工设计鉴定，苏科公司作出施工设计图纸。另委托江苏华睿工程咨询有限公司（以下简称华睿公司）对高沟镇中心小学跑道修复工程造价进行评估，作出苏华睿[2021]（鉴）字第08号工程造价鉴定意见书，其中图纸内容鉴定结果为1213728.94元、跑道内侧绿色区域鉴定结果为402860.44元。上述施工设计鉴定及工程造价鉴定经当事人庭审质证，苏科公司向一审法院发出《补充函一》，对施工设计图做调整和修正；华睿公司作出苏华睿[2021]（鉴）字第08-1号鉴定意见书，跑道内绿色区域造价鉴定结果为367987.98元。 高沟镇中心小学、五丰公司对苏科公司出具的《补充函一》、华睿公司出具的苏华睿[2021]（鉴）字第08-1号鉴定意见书均不表异议。 无锡金世纪公司对苏科公司出具的《补充函一》和华睿公司补正后的《工程造价鉴定意见书》质证意见为：对证据三性认可，上述鉴定意见均反映出修复是针对原设计方案中新增盲沟、排水沟、沉沙井，并将二灰碎石垫层更换为200厚水泥石粉稳定层，实际是针对设计和材料选择，与无锡金世纪公司施工没有任何因果关系。无锡金世纪公司严格按照招投标文件工程量清单及设计图纸施工。2013年9月验收结论合格，验收证明书也载明“该工程已按招标文件及合同要求全部施工结束”，2015年3月19日，高沟镇中心小学出具的情况说明再次确认“施工方规范施工，并无不妥之处”，无锡金世纪公司对案涉跑道质量问题不应承担任何责任。本案中南京凯盛公司设计存在严重缺陷，高沟镇中心小学提供给无锡金世纪公司设计图未经过图审，设计存在严重缺陷，设计图纸和指定购买的二灰碎石不符合强制性标准，应当承担质量缺陷责任。 南京凯盛公司对苏科公司出具的施工设计图纸质证意见为：跑道无规律起伏原因是基层二灰碎石松胀效应所致，二灰碎石松胀效应与设计（二灰碎石）选用标准无关，仅取决于基材粒径破碎程度（参见施工规程）。本项目局部设外侧排水沟，未设置盲沟或暗管。铲除篮球场区域塑胶层面，重新铺设，现场此部分基层良好，面层破损重修与此次诉讼无关，二次修复设计不应列为本次诉讼内容。对于设计总说明中垫层C20混凝土，原内侧跑道新增沉沙井C25混凝土标号可降低，垫层C10即可，无需C25。本工程瑕疵非全面工程大面积破损，无需全部返工，只需局部整改。对华睿公司出具鉴定意见书关联性不认可，该鉴定意见未按原有图纸进行鉴定，增加了原设计以外的内容。关于绿色区域部分施工，高沟镇中心小学擅自更改原设计方案，未按原设计图纸施工。 另查明，高沟镇中心小学为申请司法鉴定向苏科公司支付2万元鉴定费，向华睿公司支付2万元鉴定费。高沟镇中心小学另外曾在（2015）涟高民初第00785号案件中支出鉴定费2万元，相关执行案件因江苏高院发回重审已终结执行，诉讼费与鉴定费均未执行到位。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本起纠纷包含建设工程施工、设计合同等不同法律关系，案由应变更为建设工程合同纠纷。 本案中，高沟镇中心小学与南京凯盛公司所签订的工程设计合同，以及高沟镇中心小学与无锡金世纪公司所签订的工程施工合同均系有效合同，南京凯盛公司、无锡金世纪公司应当按照各自合同约定履行自己的义务。根据相关规定，设计单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计，防止因设计不合理导致生产安全事故的发生。施工单位应当保证所施工的工程质量符合约定。根据苏交科公司对运动场起鼓原因及原因力大小作出的鉴定意见，造成跑道无规律起伏显著，无法正常使用的主要原因是基层（二灰碎石）松胀效应，从材料原因分析，松胀原因有可能源自粉煤灰自有的高含量硫酸盐，或未有消解（熟化）生石灰颗粒（小团块）。其次是项目局部未设外侧排水沟，且未设置盲沟或暗管。据此可认定造成案涉工程跑道起鼓质量问题的原因有两个，一是基层松胀效应，二是局部未设置外侧排水沟，且未设置盲沟或暗管。而造成基层松胀效应的原因又有两个，一是粉煤灰硫酸盐含量高，二是不排除生石灰未消解。对此，根据司法鉴定意见以及当事人质证意见，结合案涉合同约定，一审法院认为，造成案涉工程跑道质量问题，设计方与施工方均有一定责任。 关于南京凯盛公司的责任，判断运动场路基含硫量的依据是国家住房和城乡建设部《城市道路路基设计规范》CJJ94-2013。该规范第4.3.6条规定，采用粉煤灰填筑路基时，应预先调查料源并进行必要的室内试验，用于快速路和主干路的粉煤灰烧失量宜小于20%、含硫量宜小于3%，超过标准的粉煤灰应做对比试验，经分析论证后方才采用。南京凯盛公司未提交标明施工用粉煤含硫量应满足相关技术指标的设计文件，违反上述规范，存在违约。根据国家建设部、体育部《体育建筑设计规范》JGJ31-2003第5.5.8条规定，比赛场地应有良好的排水条件，沿跑道内测和全场外侧应分别设一道环形排水沟，**应有漏水盖板。南京凯盛公司对本项目的设计，违反上述规范，亦存在违约。 关于无锡金世纪公司的施工责任。承包人采购材料应当符合设计要求和相关强制性标准要求，案涉工程采用包工包料方式承建，虽然设计文件未标明粉煤灰含硫量的具体技术指标，但无锡金世纪公司有义务采购符合《城市道路路基设计规范》的粉煤灰，无锡金世纪公司提供的二灰碎石检测报告未涉及含硫量检测，不能证明所购粉煤灰含硫量符合上述规范，无锡金世纪公司作为材料方应当承担相应责任。另外，根据鉴定意见，二灰碎石基层松胀不排除生石灰颗粒未消解原因，无锡金世纪公司提供的施工日志并无生石灰消解情况的相关记载，故无锡金世纪公司履行施工合同亦存在违约。 关于五丰公司有无违约，一审法院对此认为，无锡金世纪公司施工过程中，提供施工日志无生石灰消解的相关记载，五丰公司作为监理单位负有一定责任。另外，无锡金世纪公司在采购粉煤灰等材料时，五丰公司应当起到一定把关作用。 南京凯盛公司履行设计合同存在两项违约且较为重大，无锡金世纪公司在施工合同中，材料采购未注意选用符合规范要求的粉煤灰，且生石灰未充分消解。鉴于鉴定人在江苏高院质证过程中已向各方当事人解释，生石灰未消解只会引起炸点，不会导致塑胶跑道大面积起鼓。通过对设计方和施工方各自违约行为造成涉案工程质量问题原因力大小进行比较分析，造成涉案工程地面大面积起鼓的质量问题，南京凯盛公司应负主要责任，无锡金世纪公司应负次要责任，五丰公司在履行监理合同时也存在违约之处，应承担一定比例责任。 关于高沟镇中心小学未将设计图提交施工图审查是否存在违约，一审法院认为，案涉工程系学校的运动场跑道工程，设计合理性不在施工图审查规定要求的重点审查范围之内，故案涉工程报送设计图图审并非法律强制性要求，另外，根据高沟镇中心小学与南京凯盛公司签订的设计合同，并未明确约定高沟镇中心小学负有提交施工图审查的义务，即使高沟镇中心小学未提交设计图施工图审查，不能免除或减轻南京凯盛公司、无锡金世纪公司的违约责任。关于南京凯盛公司辩解称，高沟镇中心小学变更设计图施工，擅自将铅球区从运动场半圆区移出，一审法院结合高沟镇中心小学质证意见分析认为，高沟镇中心小学将铅球区位置变更，已告知施工单位无锡金世纪公司，该变更不会对原设计图排水设计以及材料选择产生影响，不会因为该变更，明显增加案涉工程质量问题造成的损失，故南京凯盛公司辩解理由不能成立。概言之，高沟镇中心小学系案涉工程发包方，其选择有资质的设计单位进行设计，并将案涉工程交给有资质的施工单位开展施工，并无选任过失。 审理中，无锡金世纪公司称高沟镇中心小学不能将诉讼请求依据的法律关系从侵权变更为合同之诉。对此，一审法院认为，一审法院于2020年7月28日组织当事人谈话时，高沟镇中心小学原先按照合同之诉主***，后经一审法院释明并要求其明确请求权基础，高沟镇中心小学遂变更为侵权法律关系。案涉工程施工设计鉴定、工程造价鉴定完成后，一审法院于2021年8月20日组织第一次庭审，经审查认为，本案案由是建设工程合同纠纷，当事人之间仍应认定为合同法律关系，高沟镇中心小学亦同意按照合同之诉来主***。因案涉法律关系分别为建设工程设计合同和建设工程施工合同，系典型的合同法律关系，高沟镇中心小学要求南京凯盛公、无锡金世纪公司、五丰公司赔偿损失，不存在侵权和违约请求权的竞合，亦不应存在请求权选择的问题，一审法院2020年7月28日释明存在不当，现予以纠正。现高沟镇中心小学经过法院释明，第一次开庭时选择仍按合同之诉主***，不违反法律规定，亦不损害其他当事人利益，一审法院予以准许。 南京凯盛公司申请对原一审审理过程中苏交科公司《鉴定意见书》申请重新鉴定，但未提供证据证明鉴定机构鉴定程序违法，或者鉴定意见内容存在明显不当，故一审法院对南京凯盛公司的重新鉴定的申请不予准许。 关于案涉运动场工程因质量问题造成的损失，根据苏科公司的施工图设计鉴定、《补充函一》，以及华睿公司作出的《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》，案涉工程图纸内容鉴定结果为1213728.94元，跑道内侧区域鉴定结果为367987.98元，修复费用合计1581716.92元。根据设计方和施工方各自违约行为对损失的原因力大小，一审法院酌定南京凯盛公司应赔偿65%损失，即1028116.00元；酌定无锡金世纪公司应赔偿30%损失，即474515.08元；酌定五丰公司应赔偿5%损失，即79085.84元。 对于无锡金世纪公司主张的未付工程款及维修费用，经一审法院释明，无锡金世纪公司未在规定期限内提起反诉，一审法院不予理涉，无锡金世纪公司可另案起诉。关于南京凯盛公司反诉请求高沟镇中心小学支付欠付的设计费10000元，根据法律规定，设计的质量不符合要求，造成发包人损失的，设计人应当继续完善设计，减收或者免收设计费并赔偿损失，本案南京凯盛公司作出设计存在重大违约，给高沟镇中心小学造成巨大损失，且导致高沟镇中心小学的跑道长期无法正常使用，设计单位应当免收或减收设计费，故对于南京凯盛公司的反诉请求，一审法院依法不予支持。 综上所述，经调解未果，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十九条、第二百八十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、无锡金世纪公司在一审判决生效后二十日内赔偿高沟镇中心小学运动场修复费用474515.08元；二、南京凯盛公司在一审判决生效后二十日内赔偿高沟镇中心小学运动场修复费用1028116.00元；三、五丰公司在一审判决生效后二十日内赔偿高沟镇中心小学运动场修复费用79085.84元；四、驳回南京凯盛公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费61500元（包括鉴定人出庭费用1500元），由高沟镇中心小学预交，由无锡金世纪公司负担18450元，由南京凯盛公司负担39975元，由五丰公司负担3075元。一审本诉案件受理费19350元，由无锡金世纪公司负担5805元，由南京凯盛公司负担12578元，由五丰公司负担967元；一审反诉案件受理费25元，由南京凯盛公司负担。 一审查明的事实，二审予以确认。 二审另查明，被上诉人高沟镇中心小学于2021年8月份在案涉跑道区域开工建设幼教楼，该幼教楼于2022年2月底3月初通过竣工验收。被上诉人高沟镇中心小学陈述其准备再择新址建造跑道，新建跑道图纸正在设计中。 二审再查明，南京凯盛公司、无锡金世纪公司一致认可苏科公司作出的修复方案指向的区域与最初苏交科公司质量鉴定的区域一致，而且苏科公司最初未将操场两端半圆形的塑胶区域列入修复方案，但后在审阅案涉运动场竣工蓝图、联系单以及变更单后，增加了对操场两端半圆形区域的修复，并出具《补充函一》。华睿公司是根据苏科公司增加后的修复方案作出了含操场两端半圆形区域在内的修复造价，并出具《工程造价鉴定意见书（补充鉴定）》。本院经向苏科公司了解，由于塑胶区域与跑道的基层都是用二灰碎石铺设，故所做修复方案是将其全部二灰碎石层换成水稳碎石层。 对于修复方案和基于该方案作出的修复造价，高沟镇中心小学、五丰公司在重审一审中没有异议，无锡金世纪公司二审中对此不表异议，南京凯盛公司二审中认为其中半圆区域约36万元的修复费用即使属于必要修复费用，也不应当由其承担，因为施工方根据发包方的要求将该区域中的铅球区移出，原草坪变成塑胶，不仅导致面层变化，整个布局包括跑道角度、排水方向都会发生变化。 华睿公司向本院出具情况说明，南京凯盛公司就案涉跑道工程出具的设计图中的铅球区域对应的拆除和修复造价共计为30103.72元。对该数额，高沟镇中心小学表示无异议，南京凯盛公司未在本院指定的期限内提出异议。 二审还查明，上诉人淮安市美丰建设监理咨询有限公司在本案二审审理期间更名为五丰建设咨询有限公司。 以上事实有各方当事人陈述、鉴定机构情况说明等证据在卷佐证，本院予以确认。 本案争议焦点为：上诉人南京凯盛公司、无锡金世纪公司、五丰公司是否在各自与被上诉人高沟镇中心小学签订的合同履行中存在违约行为，如存在，违约责任如何承担。 本院认为，“处理民事纠纷主要任务，在于寻找请求权基础。所谓请求权基础，是指当事人提出的权利请求所依据的法律基础”。根据《中华人民共和国民法典》第一百八十七条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。本案中，被上诉人高沟镇中心小学在重审一审审理中，即2021年8月20日庭审中，明确其按合同之诉主***，即请求权基础是基于合同上的债权请求权，因此应从合同义务角度去审查合同相对方是否构成违约以及违约责任如何承担。 对于违约责任，系无过错规则原则，原则上不以过错作为违约责任的构成要件，具体为一是有违约行为，二是损失发生，三是违约行为与对方损失之间有因果关系。当然，为了妥当地平衡行为人的行为自由和受害人的法益保护这两个价值，避免由违约方绝对承担违约责任所导致的风险不合理分配，在一定情形下违约方违约责任可以免除和减轻，比如双方都违反合同，受害人对损失的发生也有过错的，可以减少行为人相应的损失赔偿数额。 鉴于此，本案高沟镇中心小学诉请南京凯盛公司、无锡金世纪公司、五丰公司赔偿损失，原则上应基于合同相对性原理，通过分别对高沟镇中心小学与南京凯盛公司之间的建设工程设计合同、高沟镇中心小学与无锡金世纪公司之间的建设工程施工合同以及高沟镇中心小学与五丰公司之间的监理合同共计三个合同法律关系项下的合同义务进行逐一审查，来认定每个合同项下的违约行为构成以及责任如何承担。但由于本案中，高沟镇中心小学在一起案件中同时起诉了设计方、施工方、监理方，为了简化说理分析，明晰责任构成，本案通过对每个合同项下行为人是否构成违约进行分析，略去对每个合同项下损失数额以及是否存在责任减免的认定，最终从涉案工程质量问题原因力大小角度对全部损失以及违约责任承担做统一划分。 第一，违约行为的认定。 根据苏交科公司对案涉校内运动场质量鉴定意见：跑道无规律起伏显著，无法正常使用，主要原因是基层（二灰碎石）的松胀效应所致，单从材料原因来讲，松胀有可能源自粉煤灰自有的高含量硫酸盐或未有消解（熟化）生石灰颗粒/小团块。其次是项目局部未设外侧排水沟，且未设置盲沟或暗管。据此可以认定，造成案涉工程跑道起鼓质量问题的原因有两个，一是基层松胀效应，二是排水沟等沟管存在设计缺陷。而造成松胀效应的原因又有两个，一是粉煤灰硫酸盐含量高，二是不排除生石灰未消解。 （一）施工合同 根据鉴定意见，跑道产生质量问题的原因之一是基层松胀，而基层松胀的主要原因又在于二灰碎石含硫量高，因此应从二灰碎石的使用是否符合合同约定来审查施工方是否构成违约。 因案涉工程采用包工包料方式承建，故二灰碎石系由施工方无锡金世纪采购并使用到工程中。对于采购何种要求的二灰碎石，根据高沟镇中心小学与金世纪公司签订的施工合同第三部分第5.1.1条约定，承包人采购材料应当符合设计要求和相关强制性标准要求。而在江苏高院再审中，高沟镇中心小学、无锡金世纪公司、南京凯盛公司一致确认，判断运动场路基含硫量的依据是国家住房和城乡建设部《城市道路路基设计规范》CJJ94-2013。因此，无锡金世纪公司有义务采购符合《城市道路路基设计规范》的粉煤灰。具体来说，该规范第4.3.6条规定，当采用粉煤灰填筑路基时，应预先调查料源并进行必要的室内试验，用于快速路和主干路的粉煤灰烧失量宜小于20%、含硫量宜小于3%，超过标准的粉煤灰应做对比试验，经分析论证后方才采用。因此虽然设计文件未注明粉煤灰含硫量的具体技术指标，但采购符合《城市道路路基设计规范》的粉煤灰是无锡金世纪公司应尽的合同义务，即含硫量宜小于3%，超过标准的粉煤灰应做对比试验，经分析论证后方才采用。但其提供的二灰碎石检测报告并未涉及含硫量检测，因此其在履行施工合同时虽按设计要求进行施工，但在材料采购中未注意选用符合规范要求的粉煤灰，在施工过程中也未对上述所购材料的含硫量进行检验，构成违约。 （二）设计合同 其一，在二灰碎石含硫量高导致基层松胀方面。根据高沟镇中心小学与南京凯盛公司签订的建设工程设计合同第6.2.1条约定，南京凯盛公司应按国家技术规范、标准、规程等进行工程设计，采用的主要技术标准是国家及江苏省相关技术规范规程图集等；第8.3条约定本工程设计资料文件中，建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标。对于应适用何种国家技术规范，因再审时，当事人一致确认，判断运动场路基含硫量的依据是国家住房和城乡建设部《城市道路路基设计规范》CJJ94-2013。该规范第4.3.6条规定，采用粉煤灰填筑路基时，应预先调查料源并进行必要的室内试验，用于快速路和主干路的粉煤灰烧失量宜小于20%、含硫量宜小于3%，超过标准的粉煤灰应做对比试验，经分析论证后方才采用。但南京凯盛公司在合同履行中并未提交标明施工用粉煤灰含硫量应满足相关技术指标的设计文件，违反上述规范，构成违约。 其二，在沟管设计缺陷方面。根据国家建设部、体育部《体育建筑设计规范》JGJ31-2003第5.5.8条规定，比赛场地应有良好的排水条件，沿跑道内侧和全场外侧应分别设一道环形排水沟，**应有漏水盖板。案涉小学运动场即足球场，故足球场两段宜各设一道排水沟与跑道内侧的环形排水沟相连。足球场草地下宜设置排水沟暗管（或盲沟）。但是，鉴定意见显示，南京凯盛公司对本项目的设计，局部未设外侧排水沟，且未设置盲沟或暗沟，违反上述规范，亦构成违约。 （三）监理合同 首先，根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条规定，建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准和合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。因此工程监理工作不仅应当依照发包人的指示要求，即履行合同约定的义务，还应当符合法定职责要求，因此虽然五丰公司与被上诉人此前签订的监理合同现已无法向法庭提供，无法得知双方对监理事项的具体约定，但对施工质量实施监督是其主给付义务，是双方监理合同关系中所固有、必备的义务，不受合同有无约定的影响。 其次，《建设工程质量管理条例》第三十八条规定，监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。《建设工程监理规范》第1.0.6条规定，建设工程监理除应符合本规范外，还应符合国家现行的有关强制性标准、规范的规定。“平行检验”是指项目监理机构利用一定的检查或检测手段，在承包单位自检的基础上，按照一定的比例独立进行检查或检测的活动。第3.2.5条规定，专业监理工程师应履行以下职责：。9.核查进场材料、设备、构配件的原始凭证、检验报告等质量证明文件及其质量情况，根据实际情况认为有必要时对进场材料、设备、构配件进行平行检验，合格时予以签认。根据上述规定，工程监理方应对进场材料等质量情况根据施工实际情况进行平行检验，本案中五丰公司在实施监理过程中未谨慎对待施工项目是学校跑道这一实际情况，对施工单位购买使用的建筑材料二灰碎石含硫量未进行检测，未能发现施工单位施工不符合相关技术标准，进而未能及时要求施工单位改正，其违反法定职责的行为构成违约。 第二，损失数额的认定。 案涉跑道发生大面积起鼓质量问题，导致不能正常使用，高沟镇中心小学有权请求对方承担修理、重做等补救措施或者赔偿损失等违约责任，虽然高沟镇中心小学诉请的1616589.38元系修复费用，即要求对方承担采取补救措施的费用，但小学后续并未按法院委托司法鉴定的意见修复案涉操场，而是在重审一审下判前，在该区域重建了其他建筑物，故修复费用并未产生且将来也不会产生，因此高沟镇中心小学主张存在1616589.38元修复费用的损失没有事实依据。 由于高沟镇中心小学在支付工程款后并未获得对应合格的工程，一方面，如工程质量严重不合格，发包人可以拒付工程价款；另一方面，被上诉人虽主张准备在其他区域重建跑道，但尚未启动，因此后期重建可能产生的人工、材料上涨等费用或者因重建所需要支出的其他合理费用也并未实际发生，且高沟镇中心小学也未举证证明其还存在其他损失。故本院认为，被上诉人目前存在的损失为已付工程对价、资金被占用以及建设其他建筑需铲除基层、面层的费用。其中已付工程款为1383997.68元，对于资金被占用损失，被上诉人是截止到2015年2月15日共计向金世纪公司支付工程款共计1383997.68元，并于2015年8月24日向一审法院提起诉讼，因双方对计息标准也无约定，可参照中国人民银行同期贷款基准利率和LPR计算；对于铲除费用，参照华睿公司鉴定修复造价中对应的费用，近5万元。经计算，上述三项相加已超出一审按照修复费用认定损失的数额。 但根据经济原则、减损规则，高沟镇中心小学应选择合理的弥补损失的补救方式，并采取适当措施防止损失扩大，而且其最初起诉是要求修复涉案跑道，且后期诉请变更也是要求赔偿对应的修复损失，但其在重审一审下判前自行在该区域建造其他建筑物导致损失增加，不符合上述经济原则和减损规则，因此，对超出修复费用的部分，本院不予支持。 由于重审一审鉴定的修复方案以及相应的修复造价是针对跑道和跑道内侧南北两个半圆形的塑胶区域，而设计方南京凯盛公司提出其出具的设计图中跑道内北侧半圆中有铅球区，该铅球区未设计铺设塑胶，但高沟镇中心小学未经其同意擅自将该铅球区移出，因此对应的损失不应由其承担，高沟镇中心小学虽主张铅球区移出是经南京凯盛公司同意，但并无南京凯盛公司签字同意的设计变更单，高沟镇中心小学提供的铅球区移出的施工联系单上仅有施工单位和监理单位的同意，也无其他证据证明，故对于南京凯盛公司承担的损失部分，该铅球区对应的修复造价30103.72元（铲除+修复）应从一审认定的修复费用中扣除。至于南京凯盛公司主张铅球区的移出会影响包括跑道角度、排水方向等运动场的整体布局，但并无证据证明，故对其主张应将整个半圆区对应的修复费用36万元全部扣除，无事实与法律依据，本院不予支持。 第二，因果关系的认定。 根据上述认定，无锡金世纪公司施工中采购使用不符合要求的二灰碎石，南京凯盛公司在案涉跑道项目的设计文件制作中未按规范要求标注二灰碎石含硫量以及设计排水沟和盲沟，五丰公司在案涉跑道项目施工过程中未尽到对施工质量监理的职责，该三公司均违反了合同义务，共同导致了跑道的质量问题进而造成高沟镇中心小学支付工程款却不能得到正常使用的对价等损失，因此该三方的违约行为与高沟镇中心小学的上述损失构成因果关系。 第三，责任减轻或免除问题。 其一，对于南京凯盛公司和五丰公司提出的损失承担超出其签订合同中可预见的范围。对此，本院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。本条可预见规则不仅适用于可得利益的限制，也适用于对实际损失的限制。对于是否可预见，应从以下几个方面审查。第一，预见的主体是违约方，而不是非违约方。第二，预见的标准是客观的理性人标准，是一个正常勤勉的人处在违约方的位置所能合理预见到的。可以从当事人的身份或者业务能力、预期利益的告知或知晓、合同主要内容、是不是超过社会一般期待的投资行为等因素来考虑。第三，预见的时点是订立合同之时，而不是违约之时。第四，预见的内容是损失的类型或者种类，而无需预见到损失的具体范围。本案中，违约方南京凯盛公司是专业有资质的设计公司，其在签订合同时是知晓对学校跑道的施工进行设计，其设计图纸后期要提供给施工单位使用，其设计成果要满足建设单位的正常使用，也应预见到该跑道的工程造价以及如果设计质量不符合要求会给学校带来的金钱损失。同样，五丰公司作为有资质的监理方也应受此约束，同时，因其未能提供监理合同，其抗辩因监理人造成损失的累计赔偿不应超过监理报酬总额除去税金并无事实依据。综上，南京凯盛公司、五丰公司应承担被上诉人的实际损失，其该项抗辩理由不能成立，本院不予支持。 其二，对于南京凯盛公司、无锡金世纪公司、五丰公司共同抗辩高沟镇中心小学未尽到图审的义务，对损失的发生亦有过错。对此，本院经审查认为，根据案涉设计合同约定，设计人应向发包人交付的设计资料及文件为运动场施工图，同时该设计合同第6.2.5条约定，设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要的调整补充。而且根据《建设工程质量管理条例》第十一条规定，施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。因此案涉跑道的施工图设计文件应交由相关部门或机构审查。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第九条规定，建设单位应当将施工图送审查机构审查。因此，本案中送交图审的合同义务是建设单位，即被上诉人高沟镇中心小学，其未履行该义务存在过错。虽一审法院对相关图审机构咨询了解情况，图审机构称从未对塑胶跑道进行过图审，本案排水沟的设计以及二灰碎石含硫量的标准等会导致跑道起鼓的问题在图审中不会被审出，但高沟镇中心小学作为义务方，尤其是事关学生身心健康等安全问题，更应谨慎对待，全面履行，而不应以即使送交图审也不会审查出本案所涉问题而疏忽，而且上述问题事后是否会被审出并不必然确定，在此情形下应从严审查与认定，故高沟镇中心小学应对其该过错自担部分损失，而减轻其他各方相应的赔偿责任，因此对三方上诉人该项抗辩理由，本院予以支持。 故而，南京凯盛公司履行设计合同过程中存在设计文件未标注粉煤灰含硫量具体技术指标以及未设置排水沟和盲沟、暗管两项违约行为，且较为重大，应负主要责任，承担损失的60%，即930967.92元[（全部修复费用1581716.92元-铅球区修复费用30103.72元）×60%]；无锡金世纪公司履行施工合同过程中主要存在采购含硫量不符合规范要求二灰碎石的违约行为，应负次要责任，承担损失的25%，即395429.23元（1581716.92元×25%）；五丰公司履行监理合同过程中对施工材料的含硫量疏于检测构成违约，应负较轻责任，承担损失的5%，即79085.85元（1581716.92元×5%）；高沟镇中心小学履行合同过程中疏于将设计图送交图审构成违约，应自担次要责任，自担损失的10%。 综上，上诉人南京凯盛公司、无锡金世纪公司的上诉请求部分成立，本院对成立的部分依法予以支持。一审在案涉工程已不可能进行修复的情形下仍认定建设单位因质量问题产生的损失为修复费用缺乏事实依据，且对修复费用的认定未能考虑铅球区移出这一设计变更事项，以致对南京凯盛公司承担损失数额的基数认定有误，同时对高沟镇中心小学未尽图审义务的责任承担问题认定不当。本院在查清各方违约行为的基础上秉持公平原则，合理分配损失，依法予以改判。依据《中华人民共和国民法典》第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十条，《中华人民共和国建筑法》第三十二条，《建设工程质量管理条例》第十一条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、维持江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初1871号民事判决第四项； 二、变更江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初1871号民事判决第一项为：无锡金世纪体育设施有限公司在本判决生效后二十日内赔偿涟水县高沟镇中心小学运动场损失395429.23元； 三、变更江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初1871号民事判决第二项为：南京市凯盛建筑设计研究院有限责任公司在本判决生效后二十日内赔偿涟水县高沟镇中心小学运动场损失930967.92元； 四、变更江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初1871号民事判决第三项为：五丰建设咨询有限公司在本判决生效后二十日内赔偿涟水县高沟镇中心小学运动场损失79085.85元； 五、驳回涟水县高沟镇中心小学的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 鉴定费61500元（涟水县高沟镇中心小学已预交），由南京市凯盛建筑设计研究院有限责任公司负担36900元，由无锡金世纪体育设施有限公司负担15375元，五丰建设咨询有限公司负担3075元，由涟水县高沟镇中心小学负担6150元。一审案件受理费19350元，由南京市凯盛建筑设计研究院有限责任公司负担11610元，由无锡金世纪体育设施有限公司负担4838元，由五丰建设咨询有限公司负担968元，由涟水县高沟镇中心小学负担1934元，一审反诉案件受理费25元，由南京市凯盛建筑设计研究院有限责任公司负担。二审案件受理费8418元（无锡金世纪体育设施有限公司上诉部分，该公司已预交），由上诉人无锡金世纪体育设施有限公司负担6641元，由被上诉人涟水县高沟镇中心小学负担1777元；二审案件受理费13890元（南京市凯盛建筑设计研究院有限责任公司上诉部分，该公司已预交），由上诉人南京市凯盛建筑设计研究院有限责任公司负担11661元，被上诉人涟水县高沟镇中心小学负担2229元；二审案件受理费1770元（五丰建设咨询有限公司上诉部分，该公司已预交），由五丰建设咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　弘 审 判 员　　*** 审 判 员　　陶　锐 二〇二二年七月十八日 法官助理　　杨　涛 书 记 员　　李　景