***与扎兰屯市永安建筑安装工程有限责任公司不当得利纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内07民终314号

上诉人（原审被告）：***，男，1959年9月15日出生，住黑龙江省齐齐哈尔市。

委托诉讼代理人：范影。

被上诉人（原审原告）：扎兰屯市永安建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区。

法定代表人：刘岱军，总经理。

委托诉讼代理人：丁富成，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：李晓玉，内蒙古云龙律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人扎兰屯市永安建筑安装工程有限责任公司（以下简称永安建筑公司）不当得利纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2018）内0783民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人范影，被上诉人永安建筑公司的委托诉讼代理人丁富成、李晓玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，驳回永安建筑公司的诉讼请求；2.一二审诉讼费由永安建筑公司承担。事实与理由：1.一审法院多项事实认定不清，适用法律错误。***不存在延期交工的事实，永安建筑公司如主张***迟延交工，应提供与***签订的交工日期确认书等证据，不能提供应承担不利后果，所以，***不应当赔偿永安建筑公司提供的《结算》情况说明中的第七项损失；该部分损失并不是永安建筑公司直接支付给***的工程款，不能计算在给付***的人工费中要求返还。***并没有不予配合结算，永安建筑公司与***已经结算，永安建筑公司仍欠***工程款305000元；2018年2月4日，经永安建筑公司、***双方同意，剩余款项由栗某某向***出具《欠据》2份，分别欠款为300000元、5000元，永安建筑公司尚欠***工程款305000元。***代永安建筑公司支付制作小杆屋架人工费、力工工资145296元应与永安建筑公司应该支付的涂料工费用相冲抵，一审法院并未核实；车库顶棚苯板保温施工额外损失的49008元，不属于***过错导致，不应由***向永安建筑公司赔偿损失。2.一审法院判决存在程序违法。在***缺席的情况下，依据第二次庭审结果进行判决，侵害了***正当诉权，严重程序违法。

永安建筑公司辩称，涉案工程不存在***提出的”因工程质量超出原合同范围，双方口头约定原签订的交工日期条款解除”，因主体工程和装饰工程不是同一施工队伍，故不存在工程量增加影响交工日期。1.***提出2014年10月18日向永安建筑公司交工不是事实；永安建筑公司提供《住宅工程分户验收汇总记录》以证明工程交工时间是2014年11月25日。《劳务承包合同》第八条约定”工期延长乙方赔偿甲方损失每天五千元人民币”，是在***同意的情况下签订的。工期延长损失比如：设备租赁费、管理人员工资、办公费、取暖费及延迟交工建设单位的罚款等。2.依据测绘成果及合同约定，底框部分1468.33平方米乘以350元，劳务费为513916元；砖混部分劳务费（15026.31平方米-1468.33平方米）乘以270元，劳务费为3660655元，以上劳务费合计4174577元。3.永安建筑公司给***劳务费4410300元、代***付木工做屋架人工费23716元、代***付瓦工人工费121580元，合计给***4555596元。4.***提出垫付水暖工费17000元，永安建筑公司同意给***出具5000元欠条；***提出的签证工费96000元，需提供签证单；***提出小区地面平整费55000元，合同没有约定及结算凭证；***认可免费二次施工车库顶棚保温板，给永安建筑公司造成经济损失49008元，***应予赔偿。

永安建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令***返还永安建筑公司多支付的工程款173236元；2.诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2014年4月30日，永安建筑公司与***签订劳务承包合同，将某某小区的工程以包清工的形式发包给***，约定承包价格：砖混每平方米270元，底框部分每平方米350元，该工程总建筑面积15026.31平方米。工程完工后，永安建筑公司于2015年12月20日、2016年1月8日（两张收据）、2016年2月6日、2017年12月16日，分五次给付***工程款合计4410300元。后永安建筑公司经核算，多支付***工程款173236元，现要求返还，故诉至法院。一审法院认为，永安建筑公司向该院提交的房产测绘成果报告书、结算情况说明、五份收据，已形成证据链条，互相印证，能够证明多给付***工程款173236元的事实。***应将多得到的工程款返还永安建筑公司。在庭审过程中，永安建筑公司对***提供的5000元欠据认可，故应在返还款项中扣除。***抗辩尚欠工程款300000元未付，该院已在前面的证据认证中予以论述，在此不再重复。***经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，不影响该院在查明事实的基础上作出判决。判决：***返还扎兰屯市永安建筑安装工程有限责任公司人民币168236元，于本判决生效后七日内付清。案件受理费1882.36元，由***承担，于本判决生效后七日内付清。

本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了四组新证据；永安建筑公司提交一组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组：2014年10月18日施工日志，证明本案工程施工部分在2014年10月18日全部地面垫层完成，该日为施工的交工日期。永安建筑公司质证称，对该证据真实性认可，但是对证明问题不认可，因为交工和验收是两个概念，虽然交工了，但是没有经过验收，是否合格待定。因永安建筑公司对该证据的真实性认可，本院对其真实性予以确认。第二组：***提交《某某给甲方出工明细》2份、《施工日志》8份，证明***支付合同工程之外的签证工（力工、电焊工、钢筋工等）劳务费人民币122630元。后经***与出工方协商，***共向其支付签证工费用人民币96000元，该费用应由永安建筑公司承担。永安建筑公司质证称对该证据真实性及证明目的均不认可，因为签证工工作没有经过永安建筑公司认可，对永安建筑公司没有任何约束力，该款项与永安建筑公司无关。因该组证据没有永安建筑公司的签字确认，本院对其不予确认。第三组：收据11张及银行卡转账记录2张，证明***在施工过程中共向王某1支付涂料及苯板人工费135000元，向王某2支付涂料及苯板人工费39500元，总计174500元，依据双方合同约定涂料工不包括在***施工范围内，但是，该费用由***支付，双方约定该笔费用与永安建筑公司主张的制作小杆屋架人工费力工工资145296元相抵。永安建筑公司质证称，对该证据真实性不认可，对于收据中部分是借据，不知道是什么情况，没有收款借款详细明细，这些收据和借据均与本案无关，王某2是刮天棚的工人，依据***与永安建筑公司劳务合同第二条规定，这项工程是属于***的承包范围，应由***支付人工费与永安建筑公司无关。因该组证据不能直接体现与本案的关联性，本院对其不予确认。第四组：2018年2月4日收据原件，证明涉案工程完工后，经过***、永安建筑公司仔细对账，永安建筑公司仍欠***工费300000元事实。永安建筑公司质证称，对该证据真实性认可，对其要证明的问题不认可，因为这300000元双方已经结算完毕，只是条没有收回。因该份证据不属于新证据，一审已经对其进行举证、质证，本院不再组织质证。永安建筑公司提交一组证据为：验收记录单2张，证明工程验收时间是2014年11月25日。***质证称，对该组证据真实性及证明目的均有异议，工程竣工日期与工程验收日期不可能为同一日，***施工的工程竣工后，需要向永安建筑公司提出申请，永安建筑公司联系监理单位及工程质量监测站，由质检部门具体确定安排时间验收，永安建筑公司主张的该组证据不能证明***的竣工日期。因该组证据均有相关单位负责人的签名及加盖的公章，本院对其予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，对***提出的驳回永安建筑公司诉讼请求的主张，本院不予支持。第一，***二审提交的2014年10月18日的《施工日志》虽然记录有”今天5#、4#、1#全部地面层完成”，但只是单方记录，没有永安建筑公司或者监理单位的确认，不具有证据效力；永安建筑公司二审提交的2014年11月25日的《验收记录单》均有相关单位负责人的签名及加盖的公章，形式要件完备，具有证据效力，能证明***延期交工；按合同约定，一审法院将***延期交工给永安建筑公司造成的损失，在应予支付***的工程款中予以扣除，符合工程结算模式。第二，***既不能提交与永安建筑公司的项目经理栗某某对涉案工程进行结算的完整结算资料，又对永安建筑公司提供的施工图纸拒绝核对，故***上诉提出永安建筑公司尚欠***工程款305000元的主张，没有证据证明，本院不予支持。第三，对***提出涉案工程除图纸外发生的涂料工、自建、地面平整、签证工（双方合同约定之外的劳务费），因***在一审未提起反诉请求，本院依法不予审理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3664.72元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李豫元

审判员　　申玉芹

审判员　　张静超

二〇一九年四月二十二日

书记员　　陈　蕾

附：本案所依据的相关法律：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。