某某与常州福磊石材有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙06民终3123号

上诉人（原审被告）：常州福磊石材有限公司，住所地江苏省常州市新闸镇新昌路248-10号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月13日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

原审被告：***，男，1965年2月14日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。

上诉人常州福磊石材有限公司（以下简称福磊公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

福磊公司上诉请求：1.撤销原判第一项；2.判令被上诉人***承担本案上诉费用。事实和理由：一、被上诉人***与上诉人在绍兴工地施工前素不相识，被上诉人并非是讼争工程的分包人，讼争工程是上诉人与储某谈的，储某是上诉人多年的合作伙伴，在储某做了8个平方的样品后，上诉人认可后发包给他承包施工的；二、一审仅依据被上诉人提供的2013年度工程结算表上载有“***-绍兴”字样的书证和证人证言以及***与***的通话录音就认定***为该工程的分包商，系认定事实错误；上诉人将2328740元工程款直接付给储某而非被上诉人***，因为***不是分包商，其在整个工程中仅是签字代领农民工的生活费；上诉人提交的证据的证明力明显大于被上诉人提交证据的证明力；储某的证言是虚假证言，如果绍兴工地不是他做的，上诉人不会无故打款给他，且储某与被上诉人系连襟关系，存在利害关系，其证言依法不能作为认定案件事实的依据；被上诉人与***的通话录音系不合法证据，同样不能采信；三、上诉人一审中申请追加储某参加本案诉讼，一审法院未予准许，程序不当，有失公允。

原审被告***辩称：绍兴工地是储某承包的，被上诉人是储某叫来管理工地的，我们是跟储某算账的。

被上诉人***未作答辩。

原审原告***向一审法院起诉请求：一、被告立即支付原告外墙石材干挂酬金人民币482938.4元；二、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2010年，原告***承包被告福磊公司位于绍兴市华庭别墅外墙石材干挂工程，双方未签订书面合同。原告按约完成上述工程后，被告福磊公司陆续支付部分工程款。2014年1月24日，被告福磊公司单位员工***出具《工程结算表》1份，对工程总价进行了确认。因讼争工程部分工程款至今未付，故原告起诉至该院要求解决。

一审法院认为，本案争议焦点为讼争的绍兴颐***石材幕墙工程是否系原告承包。对此该院评判如下：一、因讼争工程发包人与承包人未签订书面合同，故结算单据是反映合同相对人及工程款等问题的最为直接的依据。本案中，被告于2014年1月24日出具的结算单载明的施工队伍为“***-绍兴”，而被告提供的其他工程结算单中载明的施工队伍为储某。被告提供的《绍兴市华庭工地施工完成情况年前结算资金》表备注一栏中也载明“全是储某、***的施工队”。从上述结算单据中可以看出，本案原告系讼争工程承包人；二、本案中，被告所称的工程承包人储某作为证人到庭，其明确表示讼争工程非其承包，而系原告承包，其仅是经原告授权代收部分工程款。被告与储某之间的工程与本案无关；三、被告提供的《绍兴市华庭工地施工完成情况年前结算资金表》中有贾某、王某、李某等人，上述三人均到庭作证，证明讼争工程非储某承建，而是由原告***承建。同时，根据原告与被告***的通话录音，也可以进一步印证原告向被告***催讨工程款的事实。综合上述几点，该院认为本案讼争工程系原告***承包，对被告关于讼争工程承包人系储某的辩称，该院不予采纳，对被告要求追加储某参加诉讼的请求，该院不予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同认定无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告系无资质承包人，因讼争工程已投入使用，故原告有权主张相应的工程款。根据原告诉称及被告自认，讼争的绍兴颐***工程尚欠工程款482938.4元，因被告***系被告福磊公司员工，其系履行职务行为，故讼争工程款应由被告福磊公司支付给原告。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告常州福磊石材有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告***工程款482938.4元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费8545元，由被告常州福磊石材有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：原审认定讼争绍兴颐***别墅外墙石材干挂工程系被上诉人承包是否正确；原审未追加储某参与本案诉讼是否构成程序违法。本案中，虽被上诉人与上诉人之间并未签订书面的分包合同，但综合双方的举证情况，可以认定系被上诉人***承包了讼争工程。本案中，由上诉人员工***于2014年1月24日签字确认的《工程结算表2012年度》载明的施工队伍为“***—绍兴”，该结算表的下部工程结算事项与上部采用粗体分割线分割，结合上诉人提交的2010年度工程结算表施工队伍均标明为“储某”，可以表明上诉人对于被上诉人***施工的工程与储某施工的工程在工程结算上作了一定的区分。现被上诉人持有该2012年度工程结算表，且其提交的与原审被告***的通话录音表明其曾向上诉人催讨工程款的事实，证人贾某、王某、李某等人亦出庭作证，证明讼争工程由***承接的，工资由***发放。故综合上述情况，被上诉人承包讼争工程具有高度盖然性。虽上诉人有将部分工程款汇入储某妻子账户的事实，但被上诉人一审中申请证人储某出庭作证，证人明确表示讼争工程系被上诉人承包，其仅是经被上诉人授权代收相关款项，故上诉人并不能根据其向储某支付部分款项的行为进而认定讼争工程由储某承包。根据在案证据，可以认定讼争工程系被上诉人承包的事实，被上诉人作为实际施工人在完成涉案工程后有权向上诉人主张工程价款，原审对此认定正确，并无不当。关于原审应否追加储某参与本案诉讼的问题，本院认为，本案系建设工程合同纠纷，事实表明，讼争工程系被上诉人向上诉人承包，合同双方系上诉人与被上诉人，案外人储某并不享有合同权利、承担合同义务，虽然其与本案事实上存有一定的关联，但原审已通知其作为证人参与诉讼以查明相关事实，其不属于必须参加本案诉讼的当事人，故原审未追加储某参与诉讼，程序并无不当。

综上所述，上诉人常州福磊石材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8545元，由上诉人常州福磊石材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵启龙

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年十二月五日

书记员***