浙江绿亚景观建设有限公司与某某贵、某某等合同纠纷一审民事判决书

江苏省泗阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）泗商初字第0085号

原告：浙江绿亚景观建设有限公司,住所地杭州市玉皇山路1号。组织机构代码：75302896-4。

法定代表人：卢廷高,该公司董事长。

委托诉讼代理人：萧洪，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢丽艳，该公司员工。

被告：**贵,男,出生于1966年3月19日,汉族，住泗阳县。

被告：**,男,出生于1962年11月24日,汉族，住泗阳县。

委托诉讼代理人：胡殿锦，泗阳县新袁法律服务所法律工作者。

被告：陈宝华,男,出生于1968年1月9日,汉族，住浙江省杭州市下城区。

原告浙江绿亚景观建设有限公司（以下简称绿亚公司）与被告**贵、**、陈宝华合同纠纷一案，本院于2015年1月19日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告绿亚公司委托诉讼代理人萧洪、被告**委托诉讼代理人胡殿锦、被告陈宝华到庭参加诉讼，被告**贵经本院公告送达开庭传票未到庭。本案于2015年9月21日起中止审理，后恢复审理，现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.要求解除原告与**贵、**之间的合作协议；2.要求**贵返还原告340000元及利息（按同期银行贷款利率自2013年1月22日起计算至还款之日止）、赔偿原告差旅费23653元、支付原告违约金100000元；3.要求**对**贵的上述债务承担连带偿还责任；4.要求陈宝华对**贵、**上述340000元及利息不能返还部分承担偿还责任。5.诉讼费用由三被告负担。事实和理由：经陈宝华居间介绍，2013年1月15日，原告与**贵、**订立向洋河酒厂供应土方合作协议，原告垫付汇给**贵项目资金340000元。经原告催促，**贵、**未能履行合作协议义务，导致原告合作协议目的不能实现。原告已于起诉前通知解除合同。陈宝华违反法律规定的居间审核报告义务，且居间协议和会议纪要约定陈宝华要承担责任。

被告**辩称，原、被告之间的合作协议实际上是合伙协议，未经散伙清算，原、被告之间不存在本案原告起诉的债权债务；无论是合伙还是合作，**都不是当事人（主体）；原告将钱款支付给**贵，与**之间没有债权债务，要求**承担责任没有依据。要求驳回原告诉讼请求。

被告陈宝华辩称，我不同意承担责任。我只是帮忙介绍他们认识，至于以后发生的事情我不清楚；项目由原告公司卢总、付总等亲自到泗阳考察确定；后来感觉被骗，原告公司付总和我报警，我在公安部门作过询问笔录。

被告**贵未作答辩。

经审理查明，2012年底，陈宝华经其朋友宋常永介绍，为原告联系合作向”洋河酒厂”供应粘土业务。2013年1月15日，原告（甲方）与**贵、**（乙方）订立合作协议，第一条约定，项目名称：”洋河酒厂”粘土供需项目；供土地点：李口镇金山村、八堡村、芦塘村；发包单位：”洋河酒厂”；内容：粘土土方供应、土地平整。第二条约定，甲方负责垫付项目所需资金，乙方负责项目所涉土地资源及关系落实，甲方占项目股份65%，乙方占项目股份35%，按比例分配红利。第五条约定甲方权责义务：负责落实项目运作所需资金、对项目资金合理使用及结算全盘监管；经甲乙双方商定需支付的项目资金，由甲方负责落实，按乙方要求时间支付到位等。第六条约定乙方权责义务：乙方负责与”洋河酒厂”粘土供应业务联系并达成”洋河酒厂”与甲方签订粘土供需合同，2013年合同总量不少于20万立方；负责获取粘土点勘探、完善购买手续、办理挖掘合法手续；负责办理农户签字、镇村批准手续，负责交通、城管、路政、国土、环保等关系协调；保证甲方投资安全，由于土方质量不合格、道路交通不能保障正常运输、不能约定回款等导致与”洋河酒厂”合作无法进行或者继续，致使甲方亏损，甲方前期所投入资金（包括土地购买、各类押金定金、设备进出场费、交通车旅住宿费、人员薪酬等一切费用）由乙方负责赔付，乙方承诺以其名下所有房产、汽车、存款等作为甲方投资的抵押，确认业务无法进行后，十个工作日内乙方赔付打到甲方指定账户，如乙方存款不足以支付的，乙方愿意以抵押物赔付直至付清；有权参与薪资及其他支出费用的确定；凡需产生费用的子项，乙方须做出计划并与甲方共同商定，必须支付的款项，乙方须提前5个以上工作日通知甲方。第八条财务管理第3款约定：加强成本控制，费用支出必须通过甲方审批。第九条约定违约责任：本协议约定基本违约金壹拾万元；甲、乙双方违反上述共同约定，均应承担相应的违约责任及由此造成的一切经济损失；如乙方完成年度业务总量达不到20万立方，乙方红利分配按同比例下浮。第十条约定：经甲乙双方共同确认，需纳入成本核算的子项有：土方购买款、道路押金、土方开挖、土方运输、土方翻堆、土方堆场租金、土地复耕平整、关系协调费用、管理人员薪酬及车旅费、税金、业务费、办公费。第十三条约定，甲方委托乙方办理相关粘土土地购买协议及支付订金，所购土地（粘土）量归甲、乙双方所有（按股份比例）并提供购土（粘土）支付凭证提交甲方做账。

2013年1月18日，**贵向原告提交用款申请，主要内容：用款时间2013年1月；项目前期购土及其他费用，包括八堡、南运河购土订金共计310000元、”洋河酒厂”粘土堆放场地租金30000元、”洋河酒厂”有关领导、村干部及路政、环卫等协调费用50000元，合计390000元。

2013年1月21日，原告向**贵账户汇款340000元。

2013年2月28日，原告（甲方）与陈宝华（乙方）订立居间协议，双方约定乙方促成发包方为”洋河酒厂来安分厂”就土方项目与甲方合作，以甲方名义签订合同并负责施工。合同第二条约定，乙方保证”洋河酒厂来安分厂”就土方项目与甲方合作合同顺利签订，并保证业务量不少于20万立方，单价40元/立方；乙方必须保证所居间项目合法、合规；由乙方安排合作项目的相关负责人进行引见对接；乙方就合作项目的细节和风险对甲方必须交底，保证甲方与**贵签订的权责义务顺利履行，以保甲方的投资安全；乙方保证甲方”洋河酒厂来安分厂”土方供应工程款按约定回款；甲方按约定支付乙方居间佣金费用。

2013年3月15日，原告工作人员付开林、陈宝华、宋常永、**贵、**开会，形成会议纪要，主要内容：1.2013年3月20日-22日给出洋河酒厂收购土方的日期；2.提供土地购买支付款项相关凭证；3.今后凡所需土地购买资金一律由杭州公司现场或转账支付；4.**贵及项目部使用资金都必须双方先沟通达成一致后方可支付，否则，未知方可不予认同；5.**贵业务公关费按年计10万元，超出或者节约由**贵、**来承担，多出资金不作为项目开支费用。

2013年6月7日，几方再开会，参加人员：卢廷高、付开林、魏耀东、宋常永、陈宝华，形成会议纪要，会议纪要中，魏耀东身份是”泗阳合作方”，姓名后加括号注”代表**贵”。宋常永、陈宝华身份为”项目达成业务员”。会议主题：”洋河酒厂”粘土供需项目开工日期的确定；泗阳合作方在确定日期无法开工，浙江绿亚即退出合作；经浙江绿亚核算确定有项目利益的，方为满足开工要求的开工日期；泗阳合作方保证”洋河酒厂”在达到3万立方供土量即予以结算的要求；合作方保证20万立方土方量的供应。达成共识：泗阳合作方确定”洋河酒厂”粘土供应项目在2013年9月份之前开工；泗阳合作方在2013年9月底依然无法保证及满足开工条件的，浙江绿亚公司即退出项目合作，泗阳合作方**贵退回浙江绿亚已经打出的项目款项340000元整，由魏耀东、宋常永、陈宝华负责在2013年10月10日之前收回；开工供土点为已经购买土方的来安分厂，如果是总厂开工，经浙江绿亚方核算达不到预期利益的，即视为未达到开工日期要求；在2013年9月底之前达成双方开工要求的，泗阳合作方**贵保证”洋河酒厂”粘土供应量为20万立方及以上。

2013年10月29日，付开林、陈宝华、宋常永向泗阳县公安局报案。

2015年1月12日，原告向**贵、**邮寄解除合作协议通知，主要内容：你方与绿亚公司2013年1月15日订立合作协议，合同签订后，绿亚公司向你方汇入340000元，但你方收到款项后，没有任何下文。经绿亚公司屡次要求你方提供准确的开工时间，你方也始终拖延无法答复。从双方签订合同之日起至本通知发送之日止，已近二年，你方没有向绿亚公司提交过粘土供需合同，2013年合同总量不少于20万立方的承诺也无兑现。至于洋河酒厂20公里范围内勘探确认粘土点的第一手资料信息，办理好购买粘土所涉老百姓每家每户的签字手续，及土地所在地村委及李口镇人民政府的批准手续等资料，也始终未向绿亚公司提交或送达过，而这些都是项目开工前置必需的材料。因你方在合同签订后近2年，没有履行你方的合作协议义务，导致双方签订合作协议的目的无法实现，依据《合同法》第94条规定，绿亚公司具有法定解除权。绿亚公司向你方发出解除合作协议通知，合作协议在该通知到达你方时解除。合作协议解除后，你方需在收到本通知3日内，向绿亚公司返还款项340000元，赔偿利息及差旅费25453元等损失，承担违约金10万元。**于2015年1月16日签收。

2017年6月12日，泗阳县公安局出具情况说明，认为经调查，该案不符合刑事立案条件。

上述事实，由当事人陈述、合作协议1份、用款申请1份、居间协议1份、会议纪要2份、银行打款回单1份、解除合作协议通知及邮寄公证书及邮寄回单2份、原告申请本院调取的公安询问笔录（**贵、**、刘兆来、郑恒先、王正祥、宋常永、付开林、陈宝华各1份）、差旅费票据、证人证言等证明。

本案主要争议，一是原告要求解除与**贵、**合作协议应否支持？二是**贵、**应否承担责任及如何承担？三是陈保华应否承担责任及如何承担？

本院认为，原告与**贵、**订立合作协议，约定在泗阳县农村取土向”洋河酒厂”供应，该协议已经成立。**在合作协议尾部”乙方””**贵”签名后签”**”，根据公安机关对**贵、**的询问笔录，**知道协议的内容，并且对部分条款经过一番争执后签字，所以应当认定**贵与**是共同作为合作协议乙方当事人，对乙方因合作协议产生的责任应承担连带责任。

《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。所以，取土应当办理批准手续。但在本案一审法庭辩论终结前当事人并未办理批准手续。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款规定，应当认定合作协议中关于取土的约定未生效。

《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，或者，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或者，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合作协议约定，乙方负责与”洋河酒厂”粘土供应业务联系并达成”洋河酒厂”与甲方签订粘土供需合同，2013年合同总量不少于20万立方。因”洋河酒厂”自协议订立之前起已不再收土，此项约定客观上不能履行，而且实际上，经原告催告，**贵、**也未能联系达成”洋河酒厂”与甲方签订粘土供需合同。即使协议已经生效，**贵、**也不能按约履行此项义务，原告合同目的也不能实现。此类已经成立但未生效的合同应当允许解除。所以，虽然合作协议尚未生效，类推适用上述规定，原告也有权要求解除协议。2015年1月12日，原告向**贵、**邮寄解除合作协议通知，乙方当事人之一**于2015年1月16日签收，效力及于**贵，应当认定合作协议于**收到解除通知之时解除。

公安询问笔录表明，**知道**贵向原告申请拔款；**签名的合作协议尾部写明乙方银行账户，原告正是将340000元汇入此账户；会议纪要表明，**与**贵一起与原告工作人员开会讨论”已打给**贵”34万元资金使用情况；公安询问笔录中，**陈述抄录用款计划书给**贵。**贵作为合作协议的乙方取得、占有和支配340000元，作为乙方共同当事人的**知情并有参与行为，所以，对此340000元应当与**贵共同承担责任。**关于其不是合作或合伙协议当事人，没有收到原告340000元，因而不应当承担责任的主张，不能得到支持。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告根据合作协议约定，向**贵账户付款340000元，**贵、**未能提供充分证据证明此款是否用于以及如何用于合作业务开支，以及开支金额，原告要求**贵、**返还340000元，本院予以支持。原告和**贵、**都知道未取得取土批准手续，合作协议关于取土的约定并未生效，却已开始实施有关履行行为，都有过错，过错程度相当，所以对于原告资金利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年1月22日起计算至还款之日止），**贵、**应承担50%，另50%由原告自行承担。根据当事人陈述，按杭州到泗阳5次平均每次2人，参照当时差旅费标准，本院确定原告因合作协议订立、履行、争议处理等而支出必要合理差旅费用为16360元，由**贵、**负担50%为8180元，另外50%由原告自行负担。因**贵、**共同作为合作协议的乙方当事人，应承担连带责任，原告要求**贵返还钱款及利息、赔偿损失，**承担连带责任，应当予以支持。

**主张**贵通过宋常永向原告返还20000元，宋常永陈述此20000元已汇给原告工作人员付开林，但原告不认可收到，因无充分证据证明付开林已将20000元支付给原告，也不能认定付开林有代理原告接收退款的权限，对**贵、**、宋常永主张的此项事实，本院不予认定。**贵、宋常永、付开林之间关于此20000元如有争议，可另行主张权利，本案不予处理。

原告要求返还垫付款本息并赔偿损失，本案已作处理。因合作协议未生效，原告根据协议，要求**贵、**支付违约金100000元，本院不予支持。

原告与陈宝华之间成立居间合同法律关系，原告未能提供充分证据证明陈宝华故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；居间合同、会议纪要也未明确约定陈宝华承担保证责任或债务清偿责任；经陈宝华引见对接，原告已与**贵、**等会晤磋商，进行相关考察；陈宝华后又协助原告主张权利，并积极协助向公安机关报案。所以，应当认定陈宝华没有违反法定和约定义务，原告要求陈宝华承担偿还责任，本院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告浙江绿亚景观建设有限公司与被告**贵、**订立的合作协议于2015年1月16日解除。

二、被告**贵于判决生效后十日内返还原告浙江绿亚景观建设有限公司340000元及其50%的资金占用利息（以340000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2013年1月22日起计算至还款之日止）。

三、被告**贵于判决生效后十日内赔偿原告浙江绿亚景观建设有限公司差旅费损失8180元。

四、被告**对被告**贵上述判决第二、三项确定的债务承担连带清偿责任。

五、驳回原告浙江绿亚景观建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8838元，公告费用620元，合计9458元，由原告浙江绿亚景观建设有限公司负担1626元，被告**贵负担7832元，被告**对其中7212元连带负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80。

审　判　长　　李少华

代理审判员　　王春雪

人民陪审员　　程道香

二〇一七年七月三日

书　记　员　　施　秋