浙江绿亚景观建设有限公司与长业建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙杭民终字第2089号

上诉人（原审原告）：浙江绿亚景观建设有限公司。

法定代表人：卢廷高。

委托代理人：卢丽艳、张利群。

上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司。

法定代表人：杨长甫。

委托代理人：董俊彬。

委托代理人：王潭海。

上诉人浙江绿亚景观建设有限公司（以下简称绿亚公司）、上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月23日公开开庭进行了审理，上诉人绿亚公司委托代理人卢丽艳、张利群到庭参加诉讼，上诉人长业公司委托代理人董俊彬、王潭海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2007年，西溪湿地指挥部的西溪湿地综合保护二期工程茭芦田庄（A3-2）标段工程公开招标，长业公司中标后成为该工程的施工承包单位，与西溪湿地指挥部签订了承包合同，约定合同价款为17021798元。2007年4月15日，工程开工，计划竣工日期为2007年9月25日。2007年6月8日，长业公司与绿亚公司（绿亚公司原名称为浙江绿亚林业种苗有限公司，2010年5月25日变更为浙江绿亚景观建设有限公司）签订《协议》1份，其中约定：长业公司将所承建的西溪湿地综合保护二期工程曲水庵工区茭芦田庄区块水生植物的种植工程发包给绿亚公司施工；绿亚公司所承建项目内的水生植物工程量只有柒万捌仟余元，由于工程量小，绿亚公司前来施工不合算，经双方协商，长业公司同意经过设计变更增量，保证绿亚公司施工后最低工程量50万以上，少于50万，免除上交长业公司15%的管理费，按直接费结算；长业公司在保证最低工程量50万以上的情况下，绿亚公司按照投标文件中清单报价（芦苇、莼菜亏损品种除外）工程量按实结算，超过50万元的直接费下浮15%；绿亚公司进场施工一星期内，长业公司支付给绿亚公司5万元预付款，绿亚公司在完成工程量80%时，长业公司支付绿亚公司70%工程款（长业公司同业主付款相同），工程施工结束，长业公司付至工程量的85%，工程价款在绿亚公司养护一年审计结束一星期内余款付清；长业公司负责与业主、监理、设计及有关该工程涉及的关系协调，相关费用由长业公司承担。同时期，长业公司还将该标段内的其他绿化工程发包给其他两家主体进行施工。协议签订后，绿亚公司于2007年6月20日至2007年9月28日，将施工所需苗木送至工地（具体苗木详见附件），相关送货单经长业公司现场工地施工员杜秀荣签字验收，绿亚公司对这些苗木进行了种植。之后，绿亚公司雇佣民工对种植的苗木进行了养护，直至2008年12月份，绿亚公司还在为此向所雇民工发放工资。2008年7月21日，长业公司召开绿化工作会，绿亚公司现场工地负责人王敏强参加会议，会议讨论了对已种植水生植物、地被、乔木养护、验收前的补种问题等。2009年11月26日，西溪湿地指挥部召开“曲水庵工区茭芦田庄A3-2房建标段工程”竣工验收会议，明确工程质量合格，但有几个方面问题需要整改，包括1#、2#建筑间绿篱缺株较严重，重新补种到位等问题，并要求监理单位发整改通知单，长业公司则要在14天内整改完毕。2009年11月30日，监理单位向长业公司发出《监理工程师整改通知单》1份，明确竣工验收整改11项内容，其中第5项为：A3-1楼与A3-2楼间室外墙体沿边增种绿化与景观协调。2009年12月10日，长业公司完成上述整改内容，书面回复监理单位，2009年12月16日，监理单位复查确认上述内容整改完毕。长业公司承建的西溪湿地综合保护工程二期茭芦田庄（A3-2）标段工程竣工验收合格。

2011年1月30日，浙江万邦工程管理咨询有限公司对该工程的结算书进行了审核，在工程概况部分记载：合同价为17021798元，补充协议造价暂定7131890元。本工程合同价款采用固定价格合同，风险范围以外合同价款调整发放：工程变更按《杭州市建设工程工程量清单计价实施细则》第五十一条执行，与询标纪要有冲突，以询标纪要为准。在第六部分记载：经审核，并经建设单位与施工单位确认，核增造价2061293元，核减造价22624178元，审定结算造价为57367574元。在第七部分记载：绿化工程：部分乔木、灌木因养护不好死亡及工程量上报有误报，核减约174万元；绿化工程：茭芦田庄（A3-2）标段工程招标时绿化工程合同价约256万元，现结算价约1007万元，与原合同相比结算造价增加约751万元，其原因主要是施工范围增加；工程于2007年9月25日竣工，2009年9月25日养护期已满，2010年现场踏勘时养护期已过，野荞麦、假俭草、活血丹、虎皮草、覆盆子、蓬虆、鱼腥草这些地被植物已经不存在或与竣工图出入非常大，2011.1.22日结算协调会议上监理、甲方明确施工单位确实已按竣工图所示面积种植，造成目前状况的主要原因是管理公司养护不到位及其他植物侵害，经甲乙双方协商以上地被植物按竣工图所示面积95%计算；垃圾中转站、A1A2-1、A3-1区块的荷花，监理甲方确认施工单位确实已按竣工图所示面积种植，后被管理公司清理，审核给予计量。该份审核报告还详细列明各区块各种名称、规格苗木的审核数量、单价和合价等（与本案有关苗木的审核单价详见附件）。

另查明：2007年5月30日，监理单位杭州天恒投资建设管理有限公司召开监理会议，会上明确要求进场苗木必须及时报监理审查，审查合格后方能进行种植，若未经监理审查，擅自种植的，一律不予以计量。2008年2月5日，朱忠清从绿亚公司处领取货款50000元，原因是预付西溪湿地茭芦田庄的货款。2008年4月1日，朱忠清再次从绿亚公司处领取茭芦田庄的暂付货款20000元。另外，长业公司已经支付绿亚公司工程款400000元。

绿亚公司诉至原审法院，请求判令：1．长业公司支付工程款2753529.97元；2．长业公司赔偿利息损失495635元（从2011年2月10日计至2012年8月10日，按月利率千分之十计算），2012年8月11日起至工程款付清之日止的利息损失另计；3．本案诉讼费用由长业公司承担。

原审法院认为：长业公司通过公开招投标承建了西溪湿地综合保护二期工程茭芦田庄（A3-2）标段工程，根据其与建设单位所签承包合同的约定，其不得将工程肢解后分包给他人，故其违法分包工程与绿亚公司签订工程施工合同的行为无效。虽然绿亚公司与长业公司于2007年6月8日所签订的《协议》无效，但涉案工程经竣工验收合格，故绿亚公司作为承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，然而绿亚公司与长业公司之间的施工合同并未就全部施工内容逐一进行约定，且有关约定不明确，导致双方对于养护期、结算时间、结算方法等产生争议。现分别分析如下：

1．签订施工合同时仅约定绿亚公司种植水生植物，后又增加种植草花、地被、乔木、灌木等植物，合同对于水生植物的养护期、结算方式和付款方式的约定是否能够适用于这些增加种植的植物。根据合同法的规定，当事人就合同价款、履行方式等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充约定，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。涉案合同是绿化工程合同，种植的植物品种虽有区别，但本质都是种植植物，因此，增加种植的其他植物属于工程量的增加，亦属于合同组成部分，故其养护期、结算方式和付款方式应当按照合同约定执行。

2．合同对于养护期、结算时间是如何约定的。绿亚公司与长业公司之间的合同对于养护期没有单独条款的约定，只是在最后尾款的支付时间上隐约提及养护期一年，虽然该处文字即“工程价款在乙方养护一年审计结束一星期内余款付清”重点并非约定养护期而是付款时间，但是文字内容是可以推导出养护期为一年的意思表示，故对于绿亚公司主张养护期为一年予以采信。长业公司最初辩称养护期要到2010年11月，后又变更养护期到审计结束确认为止，长业公司的辩称前后不一致，不仅没有依据，而且也不符合客观事实。根据浙江万邦工程管理咨询有限公司的审计报告，长业公司与建设单位约定的养护期是二年，2009年9月25日养护期就已经届满，长业公司自己要承担的养护期才是二年，显然不可能要求绿亚公司承担的养护责任超过其自己。绿化工程的养护期十分重要，因为养护期届满后通常会立即进行结算，便于确定植物死亡的原因和风险承担，即确定苗木的成活率，结算工程款。但是绿亚公司与长业公司之间的合同约定了养护期，却没有约定结算时间，双方事实上也没有在养护期满后立即进行结算。由于植物是有生命的活体，会自然死亡，会因养护不到位死亡，还可以移栽，没有及时踏勘审核，将失去科学分析原因的可能性，无法合理确定风险承担比例，诉讼中也不可能再通过实地踏勘还原客观事实，故绿亚公司与长业公司均负有在合理恰当的时间进行结算的义务。本案中，绿亚公司与长业公司均未能够提供充分证据证明在一年养护期届满后要求对方踏勘审核进行苗木结算，而合理时间进行结算的义务是绿亚公司与长业公司双方的义务，故双方未能履行相应的结算义务，至今为止已经无法查明绿亚公司施工完毕、养护期届满后苗木的情况，无法科学分析成活原因，不能合理确定苗木的成活率，对此结果的发生绿亚公司与长业公司均负有责任。

3．长业公司提出的结算方法，即按照所谓竣工图和与朱忠清清点的乔木施工数量清单进行结算是否合理。长业公司提供的所谓竣工图实际只是草稿，不仅存在大量的修改，而且根本没有绿亚公司与长业公司的签名或盖章，显然不能作为双方结算的依据。根据长业公司自己对这些图纸的解释，该些图纸是绿亚公司应长业公司要求提供的竣工图，而且是在长业公司与建设单位进行审计前，绿亚公司做好交给长业公司的，长业公司将绿亚公司提交的竣工图与其他两家绿化承包人的图纸合在一起制作成一份竣工图提交给建设单位。长业公司的上述陈述显然与其现在提交的竣工图内容存在不能合理解释的矛盾支持。长业公司认可绿亚公司种植过乔木和灌木，只是认为是朱忠清承包所种，即使如长业公司所言，朱忠清也是在2008年种植的，因此早在2010年审计踏勘时间前，绿亚公司已经种植了乔木和灌木，为审计需要提供竣工图，绿亚公司当然会将其种植的乔木、灌木记载在竣工图相应施工区域内，便于长业公司汇总后向建设单位提交，然而这些图纸没有任何乔木、灌木的记载，这样的图纸作为竣工图提交给发包方，显然有违常理。另外，从绿亚公司提供的补种证据看，朱忠清在2008年2月预收绿亚公司苗木款，2008年4月又收绿亚公司暂付的苗木款，结合朱忠清的通话录音，朱忠清应是为绿亚公司进行补种提供苗木的供应商，朱忠清只是参与了2008年的苗木补种，并未参与2007年的苗木施工，显然其不可能掌握全部乔木、灌木的施工情况，故长业公司所述绿亚公司将全部乔木、灌木的结算事宜委托与朱忠清明显不合理。即使朱忠清实际与陈礼龙共同进行了乔木的清点，清点时间是2012年3月，这一时间不仅远远超过了绿亚公司与长业公司之间约定的一年养护期，也实际远远迟于审计单位的2010年现场踏勘时间，根本无法得出已经不存在的苗木是因为绿亚公司的养护不当所致，还是长业公司的养护不当所致，亦或是建设单位委托的管理公司养护不当所致，长业公司与建设单位结算都是以2010现场踏勘为依据，而要求绿亚公司与其结算以2012年3月的现场踏勘为依据，不仅没有任何依据而且显然是不公平不合理的。据此，长业公司提出的结算方法无依据，且不合理。

4．绿亚公司在本案中曾主张根据绿亚公司的施工区域，按照长业公司提交给建设单位的竣工图纸进行结算，此结算方法是否可行。原审法院曾要求长业公司提供竣工图，但是长业公司以其处没有竣工图为由一直拒绝提供，法院也因故一直无法调取到竣工图，故无法按此方法进行结算。从审计报告的记载可见，长业公司向建设单位提交过竣工图，长业公司持有竣工图而一直拒绝提供，可以推定长业公司向建设单位提交的竣工图不利于其自己的主张，也就是说竣工图呈现的工程量甚至可能会超过绿亚公司现在提出的主张。这点也符合目前绿化工程的现状。绿化工程和其他工程相比，安全系数高，利润率相对较大，且相对容易施工，一些施工单位在施工中不经建设单位和设计单位同意，随意变更或增加苗木和栽植数量，并通过竣工图的形式体现，以达到增加结算值从而增加施工利润的目的，因此，不排除长业公司在竣工图上虚高苗木数量以增加工程利润，而客观事实与之不符。另外，根据本案的实际情况，结合杜秀荣的陈述，茭芦田庄区块实际总共有三个班组进行施工，且施工区块存在交叉，故绿亚公司的施工区域实际也难以判定。据此，即使调取到竣工图，按此方法结算也不甚合理。

5．绿亚公司提出的以送货单为基础进行结算是否合理。绿化工程与土建工程有很大的区别，绿化工程的结算是以种植的苗木为基础，进行现场踏勘审核，根据苗木的特性、栽植、养护等进行分析，确定苗木的成活率，从而确定最终造价。因此，养护期届满后存活苗木的数量、品种、规格，就可以计算出该工程的结算造价。本案绿亚公司与长业公司主要争议的就是养护期届满后绿亚公司施工的苗木的存活率。绿亚公司主张在养护期内有苗木死亡其进行了补种，则苗木应当按照全部存活计量。长业公司则认为绿亚公司没有养护、没有补种，苗木存在大量死亡，从而导致其在与建设单位审计时大量苗木并没有被计量，不能按照全部存活计量。长业公司主张绿化工程结算造价要考虑苗木的成活率，确实符合的绿化工程结算的特点，但是正是因为绿亚公司与长业公司的责任，已经不能合理确定苗木的成活率，就此问题在第二部分已经详细阐述，故不再累述。在此情况下，要根据本案现有的证据，结合本案的实际情况，采取合理方法解决绿亚公司与长业公司就此产生的争议。从本案的实际情况看，结算时间的不及时并未明显造成不利于长业公司的法律后果的发生。在建设单位委托审计部门对本案工程进行审理时，审计踏勘时间也远远迟于长业公司与建设单位约定的二年养护期，绿亚公司提交的竣工图上的植物在审计部门踏勘时已经没有或者出入非常大，但是审计部门也并非简单认为成活率不行而核减长业公司主张的工程量，而是根据长业公司与建设单位合意确定地被植物按照竣工图所示面积95%计量，水生植物荷花全部给予计量。从该份审计报告可见，在无法区分地被植物、水生植物是否种植过，还是种植后自然死亡，还是种植后养护期内养护不到位死亡，还是种植后超过养护期管理不到位死亡的情况下，审计部门并未确定苗木成活率并按此计量，而是根据长业公司与建设单位合意确定给予计量。因此，至少在地被植物和水生植物的计量上并不存在长业公司所主张的大量没有被审计部门计量的事实。那么乔木和灌木是否存在大量的死亡呢？从绿亚公司补种的证据看，朱忠清是补种苗木的供应商，朱忠清与陈礼龙之间的清单可以证明对于乔木和灌木进行了补种，补种的时间约在2008年3月，这点从绿亚公司向朱忠清付款记载的用途可见。绿亚公司在合适的季节进行了补种，保证苗木的成活率是其结算工程款的依据，在工程款尚未结算时绿亚公司没有理由不认真履行养护之责，事实上绿亚公司也提供证据证明其养护时间超过双方约定的一年，故在长业公司没有证据反证绿亚公司施工的乔木和灌木之后存在大量死亡，应当按照乔木和灌木的通常成活率考虑计量。而且长业公司承包的绿化工程实际是由三家绿化承包人完成的，其完全可以提供另外两家绿化承包人的苗木计量和结算的工程款，结合该绿化工程审计结算价约1007万元，用于判断绿亚公司主张的乔木、灌木的计量是否合理，但是长业公司没有提供，故不排除审计的计量可以会对绿亚公司有利。据此，根据苗木种植的一般规律，一般适宜的种植时期，加上合理的种植方法，加上完善的养护技术，是可以保证苗木成活在95%-100%，故酌情确定本案的工程造价按照送货单上的数量给予95%计量。关于送货单，长业公司辩称是基于监理部门要求签字，并未实际清点，不能作为实际种植数量的依据。送货单经长业公司现场工作人员签字确认，长业公司对签字亦无异议，故经签字的送货单数量应当予以确认。而且从长业公司举证的证据看，监理部门要求报其审查后方可种植，目的在于防止擅自种植增加工程量，故绿亚公司的送货单的数量是根据要求配送的，增加数量有利于之后工程量的增加，从而增加施工利润，短缺不符合绿亚公司的合同目的，故长业公司的辩称也不符合常理。

综上，虽然本案施工合同无效，但是工程已经竣工验收合格，故可以参照合同约定支付绿亚公司工程价款。涉案合同以50万元为限，分成两种结算方式，15%管理费计收与否是具有可操作性的，故可以予以确定执行。另外约定，50万元以上按照投标文件中清单报价结算，而投标文件中清单的报价由人工费、材料费和机械费组成，这三种费用就是指工程直接费，故与50万元以下也按照工程直接费计算一致，因此，确定除合同中约定的例外品种芦苇、莼菜以及投标文件中没有的植物品种可以参照审计报告中的审核单价进行计算，其他品种则按照投标文件中的直接费进行计算，具体计算标准详见附件。涉案合同约定“工程价款在养护一年审计结束一星期内付清”，此为两个时间点，绿亚公司以后一个时间点作为付款期限，未损害长业公司的权益，故绿亚公司有权自2011年2月10日起要求长业公司支付逾期付款利息损失，但应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、长业公司于判决生效之日起十日内支付绿亚公司工程款2171919.2元；二、长业公司于判决生效之日起十日内支付绿亚公司逾期付款利息损失214767元（计算至2012年8月10日止），2012年8月11日起的逾期付款利息损失，以2171919.2元为基础，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止；三、驳回绿亚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32793元，由绿亚公司负担6900元，长业公司负担25893元。其中长业公司负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。

宣判后，绿亚公司和长业公司均不服，分别向本院提起上诉。绿亚公司上诉称：一、关于管理费。双方签订的《协议》约定水生植物工程量超过五十万元的，超过部分应当向长业公司按工程量15%的标准向其缴纳管理费。庭审中长业公司主张就所有工程款收取15%的管理费（包含陆生植物）。绿亚公司认为长业公司不能收取管理费。理由如下：1．《协议》无效，其关于管理费的约定自然无效。2．《协议》仅就水生植物部分约定了管理费，此约定不包括陆生植物。3．水生植物工程总量在七十万元左右，已经超过了五十万元。但《协议》第三条规定，亏损品种芦苇、莼菜的工程量应该除外。该两项品种除外后，水生植物工程总量不到五十万元。故而根据《协议》长业公司不得收取任何管理费。4．按照浙江省2003建筑定额标准，分包工程的管理费收取标准为1%一3%。《协议﹥关于管理费的约定，违反建筑法规而无效。如果允许层层转包且收取高额管理费，必将导致工程质量下降，故而国家明确规定了管理费的上限和下限。5．由于长业公司系非法转包，即使长业公司要收取管理费，因其性质为非法所得，也应当由人民法院收缴。6．即使要收取管理费，依据《协议》，也只能就超出50万元部分收取，不能就全部工程款收取。

二、关于死亡率。一审判决明确表示为“故本院酌情确定本案的工程造价按照送货单上的数量给予95%计量”。如此认定，显失公平，非但与客观事实不符，也与判决本身认定的事实相悖。一审法院根据浙江万邦工程管理咨询有限公司的结算书对相关事实明确做了如下认定：“2011.1.22日结算协调会上监理、甲方明确施工单位确实已按竣工图所示面积种植，造成目前状况的主要原因是管理公司养护不到位及其他植物侵害，经甲乙双方协商以上地被植物按竣工图所示而积95%计算。垃圾中转站、A1A2-1／A3-1区块的荷花，监理甲方确认施工单位确实已按竣工图所示面积种植，后被管理公司清理，审核给予计量”。这说明：1．绿亚公司作为施工单位“已按竣工图所示面积种植”，部分苗木死亡和短缺是因为“管理公司养护不到位及其他植物侵害”，与绿亚公司无关。2．“地被植物按竣工图所示面积95%计算”是长业公司与甲方单位协商的结果，绿亚公司并未参与。绿亚公司作为分包人只根据分包协议与长业公司结算，而长业公司如何与甲方单位结算与绿亚公司无关。3．荷花作为绿亚公司种植的水生植物，甲方和监理给予了100%的计量。一审法院从水生植物部分扣去5%的死亡率更失公允。

三、未对妨碍民事诉讼的行为采取制裁措施。长业公司存在以下妨碍民事诉讼的行为：1．大量伪造重要证据。2．拒不按照法院要求提供竣工图、审计报告等重要证据。这些证据长业公司都有。3．通过关系唆使西溪湿地管委会的档案管理人员拒不向法院提交相关资料和证据。原审法院应当向长业公司和西溪湿地管委会档案管理人采取罚款、拘留等民事制裁措施。综上，请求撤销原判，依法改判。

长业公司答辩称：一、应当在绿亚公司的工程款中扣除15%的管理费。理由为：1．双方协议当中约定，应当在工程款中扣除15%的管理费；2．陆生植物的种植施工，其性质仍为工程款，应当按照约定扣除；3．绿亚公司施工过程中，有关机械设备、临时设施、周转材料等，均由长业公司提供，15%的管理费并不高。预算定额中的管理费与本案中的管理费不是同一个概念，预算定额中的管理费包含管理人员工资、办公费、差旅费、固定资产使用费、工具用具使用费、工会经费、税金、保险费、财务费等长业公司经营管理性的开支。因此，本案绿亚公司的工程款应当扣除15%的管理费。

二、绿亚公司施工中没有存活的苗木不应当计算工程量，原审法院认定5%的死亡率太低没有依据。绿亚公司是工程量和工程造价的积极主张方，应当提供证据证明工程量和工程价款。本案施工时，恰好是反季施工，种植的苗木死亡率很高，甚至出现当天种植，第二天就进行补种的情形，因此没有存活的苗木不应当计算工程量，送货单仅仅是证明进场施工的量而不是存活的量，不能作为认定本案工程量的依据。退一步讲，按照原审法院或者绿亚公司所认定和主张的，按照送货单的数量倒推工程量，但原审法院认定5%的死亡率太低，按照反季施工现状，存活率大概在50%上下。当然，长业公司认为，死亡率或者存活率的举证责任方应当由绿亚公司来承担。

三、绿亚公司的主张对长业公司采取制裁措施的上诉请求不应当得到支持。理由为：1．程序上，制裁措施并非是绿雅公司上诉的范围。民事诉讼解决的是平等主体之间的权利和义务关系，而制裁与否属于人民法院权力范畴，因此，绿亚公司无权就此提起上诉。2．事实上，在原审诉讼过程中，长业公司也没有实施妨害民事诉讼的行为。3．法律上，绿亚公司主张的法律条款并非是有关妨害诉讼民事制裁的规定。综上，绿亚公司上诉请求没有事实根据和法律依据，请求驳回绿亚公司的上诉请求。

长业公司上诉称：一、原审判决认定基本事实不清。（一）原审判决没有认定本案工程的工程量和工程造价。原审判决主观的以绿亚公司提供的送货单来确定工程量和工程造价，但具体工程量和工程造价是多少，原审判决的事实和理由部分均未作认定。在此情形下，原审判决凭空想象一个工程款的金额，直接判令长业公司支付绿亚公司工程款2171919.2元。（二）原审判决欲以苗木送货单来确定施工合同价款，没有依据。本案系建设工程施工合同纠纷，并非买卖合同纠纷。苗木送货数量根本无法推算工程量和工程造价，因为苗木的成活率、送至现场的苗木是否全部种植、苗木本身的损耗率、后送的苗木可能是对前面已种植苗木死亡后的补种等问题根本无法判断。依据送货单推测整个工程造价，好比一定数量的钢材，推算整个工程的造价。（三）原审判决认定苗木的成活率为95%-100%，属于主观臆断，没有任何根据，而且互相矛盾。既然苗木种植有其规律，并受种植时期、方法、技术影响，如何保证本案中的苗木有95%的成活率？相反的是，涉案工程主要的施工期间（2007年6月至10月）是天气最炎热的季节，恰恰是苗木种植成活率最低的时候。综上，原审判决以送货单来推算本案工程量和工程价款，虚拟95%的成活率，但判决又没有对涉案工程的工程量和工程价款进行认定，直接判令长业公司支付工程款，属于认定基本事实不清，应当裁定发回重审。

二、原审判决没有客观、公正的审核认定与结算有关的证据，导致判决理由完全建立在主观假设当中。（一）争议双方已经有苗木和乔木的结算单。原审中，长业公司提供了苗木乔木结算单，证明双方已经对苗木和乔木的工程量进行了清点，结算单由绿亚公司授权朱忠清签字确认。尽管绿亚公司否认曾授权朱中清进行结算，但长业公司提供的录音证据证明朱忠清得到绿亚公司授权，结合绿亚公司承认朱忠清是其供货商，完全可以认定结算单系双方意思表示一致的产物。原审判决没有认定该证据。（二）绿亚公司项目负责人王敏强的录音证据能证明双方对工程量进行了核对。核对后绿亚公司认为工程量太少，又把核对的结果推翻，在诉讼时没有存活的苗木也计算在工程价款中。该证据同时证明双方至今没有结算，责任在于绿亚公司。王敏强系绿亚公司的工地负责人，其确定性的陈述具有很强的证明力，但原审判决却简单的以“对话情景、通话内容，并不能证明被告欲证明对象”为由，对证据的证明力不予认定。（三）原审判决认为无法调取到竣工图与事实不符。原审判决认为，长业公司拒绝提供竣工图，且竣工图无法调取，推定竣工图将不利于长业公司。原审判决如此认定，与庭审事实不相吻合。原审法院曾向城建档案馆调取过竣工图，绿亚公司一起查看竣工图。绿亚公司甚至根据竣工图，结合审计报告，向原审法院提供新的工程造价，根据绿亚公司的这份“审计结算表”，绿亚公司主张的工程造价为2094081元，扣除下浮的15%管理费，工程款为1779968.85元。扣除长业公司已付的400000元，绿亚公司的工程款应为1379968.85元。（四）绿亚公司否认“审计结算表”，违反禁反言规则。长业公司将前述绿亚公司制作的“审计结算表”作为证据提供给法庭，但绿亚公司又否认自己制作的“审计结算表”，认为仅仅是帮助原审法院统计计算。原审法院据此错误的认为“审计结算表”不属于证据范畴，予以排除。（五）原审判决错误认定了绿亚公司提供的没有证明力的证据。绿亚公司提供的由绿亚公司可以单方面制作财务凭证，根本没有证明力，但原审判决却以长业公司没有提供反驳证据为由，予以认定；土地租赁合同，时间发生在2010年10月和2012年12月，而本案工程施工时间为2007年至2009年，如此与案件事实矛盾的证据，原审判决竟然予以认定。（六）原审判决审核认定证据的标准不一。长业公司与绿亚公司均提供了与案件结算有关证人证言，但原审判决对长业公司的证人证言不予认定，但对绿亚公司的证人证言却予以了认定。综上，原审判决没有认定现成证据，以绿亚公司送货单的数量来确定本案工程的工程量和工程造价，导致判决错误。原审判决最终也没有以绿亚公司送货单的数量来确定本案工程的工程量和工程造价，而是凭空想象一个工程款的数字直接予以判决。

三、绿亚公司在原审中的主张诉请及事实和理由不应当得到支持。（一）绿亚公司主张以送货单来确定工程量和工程造价，没有依据。如前所述：1．本案是建设工程分包合同纠纷，不是买卖合同纠纷。基于苗木成活率、是否全部种植、损耗、前后补种等因素，不应当也无法以送货单的数量来推算工程量和工程造价；2．双方已经对的苗木和乔木的工程量进行了核对，并达成了合意；3．双方至今没有对除苗木和乔木以外工程量达成一致意见，是因为绿亚公司造成的，绿亚公司的工程负责人王敏强与长业公司核对后，认为工程价款太少，就不再与长业公司进行核对，导致双方对诸如水生植物、地被植物等等的工程量在诉讼过程中无法确定，其责任在于绿亚公司，应由绿亚公司承担不利益的后果。（二）绿亚公司主张逾期支付工程款的利息，不应当得到支持。因绿亚公司的原因，导致双方没有对工程量和造价进行结算，长业公司无法支付工程款，因此绿亚公司所谓的逾期支付工程款的利息损失，没有事实根据和法律依据。原审判决一方面认为无法确定工程量双方均由责任，另一方面又认为应当支付绿亚公司的逾期付款利息损失，显然是互相矛盾的。综上两点，基于本案纠纷的性质，送货单无法推算出工程造价，如果绿亚公司主张工程价款还应当提供其他证据证明，双方没有结算的责任在绿亚公司，所谓的利息损失没有依据，绿亚公司在原审中的主张不应当得到支持。

四、最终的证明责任由绿亚公司承担，本案应当以长业公司在原审中主张的事实来确定工程价款。本案中，除了苗木和乔木的工程量双方进行了核对外，其他诸如水生植物、地被植物等的工程量已经无法查明。长业公司认为，由于部分案件事实无法查明，应当由绿亚公司承担最终的证明责任。理由为：1．绿亚公司是施工合同的施工方，更是本案事实的积极主张方，属于本证范畴，绿亚公司应当提供证据使案件事实处于高度盖然性状态。长业公司是发包方，是本案事实的消极主张方，属于反证范畴，只要将案件事实处于真伪不明状态即可。2．如前所述，其他诸如水生植物、地被植物等的工程量无法查明，是由于绿亚公司消极结算造成的，应当由绿亚公司承担不利益的后果。因此，就无法查明部分的工程量，由绿亚公司承担最终的证明责任，即由绿亚公司承担举证不能的不利益后果，推定长业公司主张的工程价款成立。据此，长业公司在原审中，根据乔木和苗木的结算单，与王敏强核对的施工白图，主张绿亚公司本案中的工程价款为634542元，扣除长业公司已经支付的400000元，长业公司应当支付给绿亚公司的工程价款为234542元；绿亚公司主张的利息损失，因绿亚公司怠于结算，其利息损失不应当得到支持。综上所述，长业公司认为基于原审判决认定基本事实不清，应当将本案发回重审。如果二审法院改判，则改判长业公司支付绿亚公司工程款234542元，并驳回绿亚公司在原审中的其他诉讼请求。据此，请求撤销原判，依法改判。

绿亚公司答辩称：原审判决得出的工程款并非凭空想象，是根据庭审证据总结归纳而来，主要是绿亚公司提供的送货单，会计审核报告和双方协议等，根据这些材料，可以确定绿亚公司所做工程的总价和直接费，然后根据双方协议，直接费下浮15%就是绿亚公司施工工程款。本案是施工合同纠纷并非买卖合同纠纷，但本案所涉工程是绿化景观工程，绿化工程的工程量就是根据苗木的数量来计算的，从会计审核报告也可以看出，业主单位也是依据这个标准和长业公司结算并支付工程款的。绿亚公司种植的有水生植物、地皮、灌木，灌木虽然在夏季种植不太适应，但其死亡是不可能那么快的，而水生植物，夏天是其繁殖的最佳季节，地皮只要养护合理，夏季也是非常适当的种植时间。任何苗木种植过程中都有死亡率，但绿亚公司在种植过程中已经如数养护、补种，并且最终也是如数交付给长业公司的，在移交的当时，如果绿亚公司没有按照长业公司的要求完成种植任务，长业公司早就要求绿亚公司补种，但绿亚公司至今也没有收到长业公司的要求。2011年1月22日的三方结算协调会上，施工单位已按竣工图纸所示面积进行种植，移交时是符合长业公司的要求的，部分植物死亡是因为养护公司的不到位和其他人的侵害，与绿亚公司无关。因此，纠缠于种植过程中苗木死亡、死亡率多少是没有意义的，关键是绿亚公司交付时是否符合长业公司的要求。

一审过程中，长业公司提供了其与朱忠清的结算单，但朱忠清仅是绿亚公司的苗木供应商，同时也是长业公司的苗木供应商，其和长业公司的生意往来由来已久，关系更密切。朱忠清一审中受到长业公司的授意打电话给绿亚公司法定代表人，并予以录音，之后提交给一审法院，其与长业公司的关系，不言自明。王敏强在自己的整篇录音中，并未说有对帐，文字材料括号中的话是长业公司自行添加，王敏强也没有这个权限与长业公司对帐。施工中是有可能就某一区块确认，但结算只能是整个工程移交之后。在绿亚公司移交工程时，王敏强已经辞职。涉案工程的竣工图至今没有移交到城建档案馆，正规的竣工图应当有业主单位、质检单位、监理单位等共同签字盖章，长业公司作为建设单位，肯定有竣工图，在一审法院多次要求下拒不提供。涉案工程的竣工图等资料先在西溪湿地管委会，但西溪湿地管委会也拒绝提供。审计结算表只是调解时参考用，绿亚公司并不反对把审计结算表作为证据，如果长业公司认可该证据，绿亚公司同意以此作为双方结算的依据，但这份审计结算表中的前言部分写到：我方移交后造成的苗木死亡由长业公司补偿、部分苗木审批时被遗漏或低于成本价由长业公司补偿、支付利息。希望长业公司予以认可。证人证言的采信，法律有明确的规定。工程款的支付时间在双方签订的协议中有明确约定，到期不付当然应当按照建设工程施工合同司法解释18条支付利息。作为施工单位当然想早拿到工程款，本案是长业公司以各种理由拒绝支付工程款。长业公司上诉状中也陈述支付绿亚公司的工程款也没有支付。绿亚公司提供的证据已经足以证明绿亚公司的诉讼请求成立，已经使案件事实处于高度盖然性的状态。综上，长业公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回。

上诉人绿亚公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人长业公司在二审审理期间向本院提交了杭州市西湖区西溪湿地综合保护二期工程指挥部工程部出具的《西溪湿地综合保护二期工程曲水庵工区茭芦田庄（A3-2）标段工程施工证明》及附件，欲证明涉案工程施工时，苗木存活率很低。

对上诉人长业公司提交的证据，上诉人绿亚公司认为不属于二审新证据，在此前提下，认为施工证明是不真实的，本案涉案工程的二期保护，早就已经移交西溪湿地管委会，工程早就结束，工程一结束，工程部就解散了，至今已有4、5年，哪里来的工程部的公章。何况该施工证明上没有人签字。在一审时，长业公司提交的证据均没有所谓工程部的章。从内容上看，证明没有具体的数量，也未针对绿亚公司。关于后面几份附件也是虚假伪造的。上面没有与会单位的盖章签字。即使这些附件是真的，从内容上看，施工过程中苗木死亡补种是完全正常的。本院认为，施工证明仅系杭州市西湖区西溪湿地综合保护二期工程指挥部工程部的陈述，并不能达到长业公司的证明目的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，二审程序中的新证据指：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。长业公司提交的相关附件在一审时即已客观存在，不属于二审新证据，本院不予采信。

本院经审理认定的事实与原审认定一致。

本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”长业公司与绿亚公司之间签订的《协议》实质为拆分工程进行分包，故案涉《协议》应认定无效。

长业公司与绿亚公司签订的案涉《协议》虽系无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已通过竣工验收，工程质量为合格。案涉工程价款的支付仍应参照案涉《协议》支付。

长业公司与绿亚公司签订的《协议》约定：“……乙方（绿亚公司）按照投标文件中清单报价（芦苇、莼菜亏损品种除外）工程量按实结算……”一审期间绿亚公司提交的送货单上有长业公司的施工员签字，可以确认送货单上的相关植物均已送至案涉工程施工地进行种植。绿化工程的结算是以种植的苗木为基础，案涉工程施工完毕后，由于长业公司与绿亚公司未在案涉工程养护期届满时及时进行现场踏勘审核，并进行结算，且长业公司承建的西溪湿地综合保护二期工程茭芦田庄工程实际由绿亚公司在内的三个承包人分别施工，施工区块存在交叉，绿亚公司实际施工区域也难以确定，导致目前无法客观确定案涉工程中绿亚公司实际施工量，并据此计算工程款。故原审法院以经过长业公司工作人员签字确认的送货单所载明的植物品种及数量为基础计算工程量并无不当。案涉工程系绿化工程，与一般建设工程不同的是植物具有生命，施工过程中会因为养护不到位或者自然死亡，原审法院依据苗木种植的一般规律，酌情确定本案工程造价按送货单的95%计量亦无不当。原审法院确定除协议中约定的例外品种芦苇、莼菜以及投标文件中没有的植物品种可以参照审计报告中的审核单价进行计算，其他品种按照投标文件中的直接费进行计算也符合《协议》约定。故绿亚公司与长业公司的相关上诉请求，本院均不予支持。

长业公司与绿亚公司签订的《协议》约定：“二、……甲方（长业公司）同意经过设计变更增量，保证乙方（绿亚公司）施工后最低工程量50万以上，少于50万，免除上交甲方15%的管理费，按直接费结算；三、甲方在保证最低工程量50万以上的情况下，……超过50万的直接费下浮15%。”绿亚公司一审时陈述：“结算标准为50万元以下的，免除15%的管理费，按直接费结算；50万元以上的，不免除15%的管理费，在直接费中扣下15%的点，剩下的85%给原告（绿亚公司）……”故原审法院确认超过50万元的工程款扣除15%管理费并无不当，绿亚公司认为不应扣除管理费的上诉请求本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”双方签订的《协议》约定：“……工程价款在乙方（绿亚公司）养护一年审计结束一星期内余款付清。”工程审计为2011年1月30日做出，绿亚公司主张自2011年2月10日起的逾期支付工程款的利息应予支持，长业公司的相关上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25894元，由浙江绿亚景观建设有限公司负担6900元，由长业建设集团有限公司负担18994元。（长业建设集团有限公司已预交25893元，应退6899元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵为民

代理审判员　　睢晓鹏

代理审判员　　盛　峰

二〇一四年一月二十一日

书　记　员　　陈　斌