中某某（北京）建筑劳务有限公司、福建省五方建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2224号 上诉人（原审原告）：中***（北京）建筑劳务有限公司，住所地北京市通州区永乐经济开发区恒业二街72号，统一社会信用代码911101120673338626。 法定代表人:***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***恒律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：***，1956年9月8日出生，汉族，住福建省仙游县，系该公司员工，委托权限一般代理。 被上诉人（原审被告）：福建省五方建设工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道下墩小区文献东路1577号3号楼402-404，统一社会信用代码913503006830829720。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）：***圣纸业有限公司，住所地福建省莆田市城厢区华林工业园区（华亭镇西沙村），统一社会信用代码91350300791779961R。 法定代表人：***，董事长。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年7月14日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年11月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年4月12日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 上诉人中***（北京）建筑劳务有限公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人福建省五方建设工程有限公司（以下简称五方建设公司）、***圣纸业有限公司（以下简称鸿圣公司）、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **建筑公司上诉请求：一、依法判令维持一审民事判决第一、二、三、四项；二、依法判令撤销一审判决第五、六项，并改判***除了返还**建筑公司履约保证金200万元（人民币，下同）、工程款、项目材料费、项目工人工资、机械台班费外，还应当再支付**建筑公司200万元，项目部管理人员工资694601元、生活费补贴60090元；三、依法判令五方建设公司、鸿圣公司、***、***对上述债务承担连带偿还责任；四、本案诉讼费用由各被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院未判决***双倍返还履约保证金即返还400万元是错误的。履约保证金具有合同担保作用，即违约方应承担违约责任。本案因被上诉人未能取得规划许可和工程施工许可，未能按照法律规定履行项目审批手续等，造成合同无效并无法继续施工，故被上诉人依法应当双方返还履约保证金。二、一审未判决五方建设公司、鸿圣公司、***、***对***应当返还的履约保证金、项目部管理人员工资、生活费补贴、工程款、项目材料费、项目工人工资、机械台班费承担连带偿还责任是错误的。五方建设公司将取得的建筑工程违法再转包给未取得建筑资质的个人即***，且与**建筑公司再签订一份《工程项目内部协议书》并加盖公司**，约定收取**建筑公司支付的履约保证金，故五方建设公司依法应对履约保证金承担连带偿还责任。对于**建筑公司主张的项目部管理人员工资694601元、生活费补贴60090元、工程款、项目材料费、项目工人工资、机械台班费均系经过五方建设公司结算并加盖**确认，故五方建设公司、***依法应当予以支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，五方建设公司、鸿圣公司、***、***、***依法应承担连带偿还责任。 五方建设公司辩称：一、**建筑公司诉求维持一审判决第一、二、三、四项，而一审判决第一项为确认**建筑公司与***签订的《工程项目内部协议书》无效、第二项为***返还**建筑公司保证金200万元，故**建筑公司认可《工程项目内部协议书》无效，又认可***返还保证金200万元，则不存在要求双倍返还履约保证金的问题，五方建设公司无需承担连带责任。二、**建筑公司与***签订的《工程项目内部协议书》因违反法律强制性规定，属于无效合同，**建筑公司基于无效合同支付给***的200万元无权要求双倍返还，一审对此认定正确。三、***以五方建设公司名义与鸿圣公司签订《建设工程施工合同》，***与五方建设公司签订《工程项目内部责任书》，约定了项目专用章对外签订分包合同、劳务（劳动）合同等合同所产生的一切责任由***承担，与五方建设公司无关，**建筑公司对此是明知的，故**建筑公司与***签订《工程项目内部协议书》，虽有加盖项目专用章，权利义务由***承担，与五方建设公司无关。且“福建省五方建设工程有限公司上品橼众创产业园项目部”**在***手上，**建筑公司提供的《工程项目内部协议书》以及结算单、误工确认单等涉及该枚**均是**建筑公司单方加盖的，五方建设公司不应承担还款责任。**建筑公司要求五方建设公司承担其与***签订的《工程项目内部协议书》项下的债务的上诉理由不能成立。《工程项目内部协议书》的签约主体是***与***，***也在庭审及与五方建设公司员工微信聊天记录中对此予以明确。另外2016年10月18日的《工程内部责任书》是**建筑公司提供给法院的，且***系***的姨父，足以证实***明知《工程项目内部责任书》的内容，并明知涉案工程系***挂靠在五方建设公司名下进行施工。根据《工程项目内部责任书》相关约定内容，涉案工程款系由***自行筹集，工程款无法收回与五方建设公司无关，且用五方建设公司的**需要审批以及工程不得转包，故**建筑公司无权要求五方建设公司承担支付工程款以及承担赔偿经济损失的权利。四、履约保证金200万元汇入***指定的个人账户，五方建设公司不知情，也未收到该款项。五、**建筑公司主观上并非善意，***与**建筑公司签订的《工程项目内部协议书》不构成表见代理。 ***答辩意见与五方建设公司的答辩意见一致。 **建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令解除**建筑公司与被上诉人于2017年6月28日签订的《工程项目内部协议书》；2、判令五方建设公司、鸿圣公司、***、***、***立即共同双倍返还**建筑公司已支付的履约保证金400万元；3、判令五方建设公司、鸿圣公司、***、***、***共同支付**建筑公司已完成的工程款65486.84元；4、判令五方建设公司、鸿圣公司、***、***、***赔偿**建筑公司各项经济损失包括项目部管理人员工资694601元、生活费补贴60090元、项目材料费26894元、项目工人工资11300元、机械台班费3600元及该工程的可得利润的损失。（可得利润损失具体以法院委托有资质的评估机构依法对原告履行工程项目协议可能得到的利润损失依法作出的评估报告为准）；5、本案诉讼费用由五方建设公司、鸿圣公司、***、***、***承担。**建筑公司一审当庭明确第一项诉讼请求：判令解除**建筑公司与五方建设公司、***于2017年6月28日签订的《工程项目内部协议书》。**建筑公司一审庭后撤回诉请请求第四项中关于该工程的可得利润的损失（可得利润损失具体以法院委托有资质的评估机构依法对原告履行工程项目协议可能得到的利润损失依法作出的评估报告为准）的诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年9月1日，鸿圣公司作为发包人、***作为发包人担保人、五方建设公司作为承包人，双方就签订上品橼众创产业园（改建及新建）工程签订《上品橼众创产业园建设工程施工合同》一份，该合同中约定，发包方担保人对发包人需向承包方支付的工程款及其他责任承担连带担保责任。 2016年10月18日，以五方建设公司为下达人、***为承建人，双方签订《工程项目内部责任书》一份，责任书约定：工程名称：上品橼众创产业园（一期）；承包方式：包工包料；结算方式：独立核算，自负盈亏。承建人作为下达人的派出机构，代表下达人全面履行并独立承担下达人在本工程《建设工程施工合同》及其补充协议条款中所承担的责任及义务。同时，必须遵守下达人制定的一切企业管理制定，并配合下达人所属部门对工程的管理、指导和监管，完成下达人下达的各项项目管理责任指标。承建人应按工程总造价0.8%上缴给下达人作为管理费（不扣除专业分包和联合体造价），该工程所产生的有关税费按税务及建设行政主管部门的规定该由施工企业承担的均由承建人负责，在拨付工程进度款时，由下达人进行代扣代缴，税务费用由承建人承担，扣除管理费及税费后工程进度款1天内拨付完毕。如下达人征收方式被税务改为查账征收时，双方友好协商，另行签署补充协议。本项目工程必须汇入下达人账户，承建人向下达人领取工程款应提前两天进行书面申请，在建设单位的工程款到账的情况下，下达人经核对无误，并扣除管理费及税费后，1天工作日内给予拨付。本工程项目所需要资金均由承建人自行筹集，若由承建人自愿垫资（含工程投标保函或保证金、履约保函或保证金、质量保证金、农民工工资保证金、工程施工经营流动资金等）的施工风险及其它不可预见风险的相关经济损失和法律责任等均由承建人自行承担。由于建设单位原因造成无法收回工程款的，其损失应由承建人自行承担，承建人不得以任何方式追究下达人责任。下达人将积极协助承建人催收工程款，将损失减低至最小程度。下达人拨付的工程款应专款专用，承建人不得挪作他用。领取工程款时必须是承建人本人。项目开工前成立项目部，下达人刻项目专用章一枚。该章由承建人派专人管理并监督使用，项目部**不得从事其他非法活动，其对外借贷资金、担保、赊欠设备款、材料款、人工工资，对外签订租赁合同、分包合同、劳务（劳动）合同、购买材料等合同所产生的一切责任均由承建人承担，下达人有对承建人追究法律及经济责任的权利，承建人无条件接受下达人对承建人所采取的任何处置措施。同时承建人不得私刻各种公司章印，若发生上述禁止性行为的，承建人应当承担由此造成的一切责任，并向下达人承担赔偿相应的经济损失。***人确需使用公司**，则承建人需按照公司审批制度办理相应的审批手续，或批后方可**。本工程不允许承包人以任何名义进行转包或非法分包。如承包人未经发包人同意擅自将工程转包或非法分包，发包人有权责令其被转包人或被分包人退场，并有权单方面取消承包人的承包资格，终止合同，有权要求承包人支付其违法转包部分的工程款的10%金额的违约金，已完合格项目结算按合同约定结算条款办理，由此产生的一切经济责任和法律责任均由承包人负责。现由此产生的一切经济责任和法律经济责任和法律责任均由承包人负责。现由此产生的一切经济责任和法律责任均由承建人负责及承担。下达人提供办理施工许可证的有关资料，具体事宜由承建人协助建设单位办理。承建人应负责办理施工许可证所应相关费用，下达人负协助义务。下达人不得私下转包工程，未经下达人同意承建人不得对工程进行分包，若有违法分包、转包的，下达人将按企业管理制度处罚责任人，情节严重的，下达人还将解算项目部，并将相关责任人送交司法部门追究法律责任，由此给下达人或业主造成经济损失的由责任人全部承担等内容进行了约定。 2017年6月28日，以五方建设公司上品橼众创产业园项目部为甲方、**建筑公司为乙方，双方签订《工程项目内部协议书》一份，该协议书约定：五方建设公司承接的上品橼众创产业园工程，由甲方负责组织工程施工事务。为了确保工程项目管理严格有序，质量、安全、文明施工、工期、经济等的各项项目管理目标全部完成，特与乙方制定如下项目管理责任条款：工程名称：上品橼众创产业园；承包方式：包工包料；工程开工、竣工日期：以与建设单位签订的上品橼众创产业园施工合同为准；乙方管理费按工程总造价税后8%上缴给甲方（不扣除专业分包和联合体造价）。乙方在签订合同时，应一次性支付200万元人民币的履约保证金，保证金打至甲方的指定账户。甲方收到保证金两个半月内返还。履约保证金指定账户：账号：62×××25；户名：***；开户行：建设银行莆田市荔城支行。***在甲方处签字，甲方处并加盖五方建设公司上品橼众创产业园项目部的公章。***在乙方处签字，并加盖**建筑公司的公章。 2017年4月28日，**建筑公司通过***的账户分10次共向户名为***的账户转账50万元；分别于2017年6月29日、6月30日、7月10日，向户名为***的账户转账各50万元。以上款项，共计200万元，***对以上款项由其接收，且该款项为本案诉争工程的履约保证金的事实无异议。2017年6月28日，***作为收款人，向**建筑公司出具收条一份，载明：今收***银行汇款保证金人民币壹佰万元整，两个半月返还。2017年7月10日，***作为收款人，向**建筑公司出具收条一份，载明：今收***工程履约保证金人民币伍拾万元整，两个半月返还。以上两张收条***签名处有五方建设公司上品橼众创产业园项目部的公章。***于2018年1月11日在以上两张收条右下角处签字。 2017年5月15日，双方结算1#2#楼零星改建工程结算单中确认1#2#改建工程总价65486.84元。该结算单甲方签字处有五方建设公司上品橼众创产业园一期工程技术资料专用章。2018年2月1日，**建筑公司向被上诉人提交上品橼项目材料、工人工资、机械台班清单，以上清单的合计金额分别26894元、11300元、3600元，各清单的甲方**处均有五方建设公司上品橼众创产业园项目部的章印。 另一审庭审中，各方对本案工程因未取得规划许可证及工程施工许可证致诉争工程未按合同施工的事实无异议，本案施工的土地已被莆田市中级人民法院依法拍卖。 另查明，**建筑公司的经营范围为专业承包；劳务分包；租赁建筑工程机械；技术推广；销售建筑材料、金属材料、五金交电、电子产品、厨房用具、卫生间用具、玻璃制品、塑料制品、不锈钢制品、机械设备。 一审法院认为：本案中，**建筑公司提供***与五方建设公司签订《工程项目内部责任书》，能够证明**建筑公司明知***挂靠五方建设公司，且《工程项目内部责任书》中约定项目专用章对外签定分包合同、劳务（劳动）合同等合同所产生的一切责任由承建人承担，故**建筑公司与***签订的并加盖项目专用章的《工程项目内部协议书》的权利义务应由***承担。**建筑公司主张五方建设公司、鸿圣公司、***对***的经营行为承担民事责任，本院不予支持。**建筑公司与***均不具有建设工程相应的资质，致双方签订的《工程项目内部协议书》无效。本案中，***对其于2017年4月28日、于2017年6月29日、6月30日、7月10日共计收到**建筑公司200万元的履约保证金的事实无异议，合同无效后，***因该协议书取得的财产，应当予以返还。故***应返还履约保证金200万元。**建筑公司请求双倍返还履约保证金的部分，不予支持。本案诉争工程因合同无效且未取得规划许可证及工程施工许可证进行施工，***对**建筑公司已完成的工程量为65486.84元的事实无异议，已完成的工程量价款，***应予以支付，**建筑公司主张***支付工程款65486.84元，本院予以支持。**建筑公司主张的上品橼项目材料费26894元、项目工人工资11300元、机械台班清单3600元，属于合理费用，本院予以支持。**建筑公司主张的项目部管理人员工资694601元及生活费补贴60090元，属于扩大损失，且**建筑公司提供的证据不能证明该损失，不予支持。因鸿圣公司、***经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决： 一、确认原告中***（北京）建筑劳务有限公司与被告***签订的《工程项目内部协议书》无效；二、被告***应于本判决生效之日起十日内返还原告中***（北京）建筑劳务有限公司履约保证金人民币200万元；三、被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告中***（北京）建筑劳务有限公司工程款人民币65486.84元；四、被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告中***（北京）建筑劳务有限公司项目材料费26894元、项目工人工资11300元、机械台班费3600元；五、驳回原告中***（北京）建筑劳务有限公司对被告福建省五方建设工程有限公司、***圣纸业有限公司、***、***的诉讼请求；六、驳回原告中***（北京）建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费人民币45796元，原告中***（北京）建筑劳务有限公司负担26301元，被告***负担19495元。 对一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 **建筑公司对五方建设公司一审提交的证据三《工程项目内部责任书》补充质证如下：1、该份证据从内容和形式看均属于五方建设公司内部文件，而不是平等主体之间签订的合同，对外没有约束力；2、该份证据体现的是管理与被管理的隶属关系，可以证实***是五方建设公司派出的项目负责人等，不能证明***挂靠五方建设公司同发包人鸿圣公司签订承包合同；3、该份证据也能证明其将案涉工程以包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包给***，五方建设公司一会儿主张***挂靠五方建设公司，一会儿主**包给***，前后陈述相互矛盾；4、如果法院认定***挂靠五方建设公司，则五方建设公司出借建筑资质的行为违反《建筑法》的有关规定，法院应根据《建筑法》第六十六条规定没收其违法所得并建议建设行政主管部门和颁发资质证书的机关对五方建设公司的违法行为进行处罚。 本院经审查：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。 一、关于1#2#楼零星改建工程工程量65486.84元问题。因***与**建筑公司均不具有建设工程施工资质，导致双方签订的《工程项目内部协议书》应属于无效。但鉴于本案**建筑公司进场施工部分前期工程即零星改建工程，且***已与**建筑公司对该部分工程进行结算，双方债权债务明确，***对**建筑公司已完成的工程量65486.84元的事实无异议，五方建设公司主张对该部分完成的工程量不清楚，但五方建设公司、鸿圣公司、***均未向本院对该部分造价进行鉴定，也未对该部分工程质量提出异议，故本院对**建筑公司主张已完成的零星改建工程造价为65486.84元予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于发包人鸿圣公司、转包人五方建设公司未支付上述工程款，***为发包人鸿圣公司的该项目工程款承担连带担保责任，故**建筑公司要求五方建设公司、鸿圣公司、***对上述工程造价65486.84元承担连带责任，有法律依据，本院予以支持。**建筑公司虽明知***挂靠五方建设公司并与其签订《工程项目内部协议书》，但不能免除发包人等在其欠付工程款范围内承担民事责任，一审认为因**建筑公司明知本案工程相关责任应由***承担，故驳回**建筑公司对五方建设公司、鸿圣公司、***该部分诉求不当，本院予以纠正。另外，虽然***在两份《收条》上签字，但对应的款项系汇至***指定的银行账户，在案证据不足以证实***系本案建设工程施工合同的一方，故**建筑公司要求***承担连带偿还责任，缺乏依据，一审法院予以驳回，并无不当，应予以维持。 二、关于履约保证金400万元问题。如上所述，***与**建筑公司签订的《工程项目内部协议书》应属于无效。合同无效后，***因该无效协议而取得的财产应当予以返还，故其应将已收到的200万元履约保证金退还给**建筑公司，**建筑公司请求双倍返还履约保证金的部分，缺乏依据，一审法院不予支持，并无不当，应予以维持。该部分款项属于因合同无效而产生的财产返还责任，根据合同相对性原则，**建筑公司仅能要求***返还，其要求五方建设公司、鸿圣公司、***、***承担还款责任，缺乏依据，本院不予支持。 三、关于项目部管理人员工资694601元及生活费补贴60090元问题。如上所述《工程项目内部协议书》属于无效，但是根据合同法第五十八条规定，合同当事人并不能因此免除赔偿损失的责任。一审法院根据在案证据，并结合本案案情，认为本案产生的上品橼项目材料费26894元，项目工人工资11300元、机械台班清单3600元，属于合理费用，予以支持，并无不当，应予以维持。综合考量已完零星工程量、双方结算款项金额等，一审法院认为**建筑公司主张的项目部管理人员工资694601元及生活费补贴60090元属于扩大损失部分，不予支持，属于其自由裁量权范围，并无不当，应予以维持。同上，因合同无效而产生的缔约过失赔偿，该部分款项**建筑公司仅能要求***返还，其要求五方建设公司、鸿圣公司、***、***承担还款责任，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，**建筑公司的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初1796号民事判决第一、二、三、四、六项； 二、被上诉人福建省五方建设工程有限公司、***圣纸业有限公司、***对福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初1796号民事判决第三项中被上诉人***的债务承担连带偿还责任； 三、变更福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初1796号民事判决第五项为“驳回上诉人中***（北京）建筑劳务有限公司对被上诉人福建省五方建设工程有限公司、***圣纸业有限公司、***其他的诉讼请求”； 四、驳回上诉人中***（北京）建筑劳务有限公司对被上诉人***的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费26301元，由上诉人中***（北京）建筑劳务有限公司负担25676元，被上诉人福建省五方建设工程有限公司、***圣纸业有限公司、***负担625元；本案一审案件受理费45796元，由上诉人中***（北京）建筑劳务有限公司负担25947元，被上诉人福建省五方建设工程有限公司、***圣纸业有限公司、***、***负担617元，***负担19232元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　黄　征 审判员　　*** 二〇一九年十月十一日 书记员　　余凰丹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -4- -5-