兰州市城关区爱立福餐厅、某某等排除妨害纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终3308号

上诉人（原审原告）：兰州市城关区爱立福餐厅，住所地兰州市城关区会宁路13号。

经营者：纳宝娟，女，1967年11月13日出生，回族，住甘肃省兰州市城关区。

委托诉讼代理人：马建武，男，1966年4月19日出生，回族，系兰州市城关区爱立福餐厅经营者纳宝娟丈夫，住甘肃省兰州市城关区。

委托诉讼代理人：马亚泽，男，1990年7月2日出生，回族，系兰州市城关区爱立福餐厅经营者纳宝娟之子，住北京市昌平区回龙观镇北农路7号2010级园林学院。

上诉人（原审原告）：***，男，1952年12月23日出生，回族，无固定职业，住甘肃省兰州市城关区。

被上诉人（原审被告）：****，住所地甘肃省兰州市城关区天水南路222号。

法定代表人：严纯华，该校校长。

委托诉讼代理人：张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨志维，甘肃泫渊律师事务所实习律师。

原审第三人：甘肃旭峰建设工程有限公司，住所地甘肃省临夏州东乡族自治县益民小区南区1号楼2单元2061室。

法定代表人：马成龙，该公司董事长。

原审第三人：甘肃鑫海建设监理咨询有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区排洪南路634号607室。

法定代表人：杨长胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周明材，男，该公司员工。

上诉人兰州市城关区爱立福餐厅（以下简称“爱立福餐厅”）、***因与被上诉人****、原审第三人甘肃旭峰建设工程有限公司（以下简称“旭峰公司”）、甘肃鑫海建设监理咨询有限公司（以下简称“鑫海公司”）排除妨害纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人爱立福餐厅的委托诉讼代理人马建武、马亚泽，上诉人***，被上诉人****的委托诉讼代理人张智渊、杨志维，原审第三人鑫海公司的委托诉讼代理人周明材均到庭参加了诉讼。原审第三人旭峰公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

爱立福餐厅、***上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初1365号民事判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费及其他费用由****承担。事实与理由：上诉人的营业用房位于兰州市城关区会宁路13号，与****拆除的房屋相邻。2019年10月26日起，****因拆除其房屋时未采取必要保护措施，致使与其相邻的上诉人营业用房的门头、屋顶、墙面瓷砖、门窗、台阶及地基等被其拆除房屋的构建砸坏，致使上诉人营业用房部分使用功能损坏而致房屋使用价值减损。2020年3月16日，上诉人将****诉至兰州市城关区人民法院，请求判决****排除对上诉人营业用房的妨害并承担恢复原状和赔偿损失的民事责任。兰州市城关区人民法院作出(2020)甘0102民初1365号民事判决书，以证据不足为由驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人在庭审时向一审法院提交的证据足以证明****拆除房屋的行为致使上诉人房屋遭受损害的事实，一审法院认为上诉人提交的证据不足的部分恰恰是上诉人无法证明也不需要证明的，属于自然规律和众所周知的事实。一审法院却基于对事实的错误认识，错误地根据《最高人民法院关于适用的解释》第二条作出错误判决，损害上诉人的合法权益。一审法院以证据不足为由驳回上诉人诉讼请求，明显属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。

****辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人没有证据证明其非法侵占公共绿地自行扩建房屋的部分受到了损害。一审适用法律准确，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。

旭峰公司未答辩。

鑫海公司述称，同意****的答辩意见。

爱立福餐厅、***向一审法院提出诉讼请求：1.判决****修理因其拆除自有房屋而损坏的爱立福餐厅、***营业用房的门头、屋顶、墙面瓷砖、门窗、台阶及地基等，恢复爱立福餐厅、***房屋原状；2.判决****赔偿爱立福餐厅、***经济损失人民币5000元；3.判决****向爱立福餐厅、***支付其修理爱立福餐厅、***营业用房所造成停业损失费10000元（暂按5日算，以实际停业天数为准，计算公式为：停业损失=停业天数2000元/日）；4.诉讼费由****承担。

一审法院认定事实：爱立福餐厅位于兰州市城关区会宁路13号，房屋所有权人是***，经营者是纳宝娟，用途为餐厅经营。2019年10月16日，****就****城关校区西区东北角电子商贸城内原有建筑物拆除及简易停车场建设项目与甘肃旭峰建设工程有限公司签订《拆建工程委托合同》，合同主要内容：项目名称：****城关校区西北角电子商贸城内原有建筑物拆除及简易停车场建设；项目地点：****城关校区院内（东北角）；项目范围：拆除****城关校区西区原有西北电子商贸城建筑物（框架-钢混结构），含科技楼建筑物（框架结构），被拆除房屋拆除至室外停车场自然地坪，拆除过程中产生的渣土、废弃物等一并清理出现场，并负责办理排渣、环保等相关管理部门的一切手续；在拆除原址建设简易停车场，包括地面找平、硬化、周边加装金属围栏；拆建面积拆除面积约22532平方米，在拆除原址建设占地面积16366平方米（含原有停车场）的简易停车场，包括地面找平、硬化，面积约12300平方米；周边加装金属围栏，长度约576米。且双方约定：在施工中出现的一切安全质量事故，由旭峰公司承担由此产生的经济和法律责任；出现断水、断电及扰民问题，由旭峰公司自行解决；拆迁工地外围应当设置封闭硬质围档，防止物料、渣土遗撒，并及时处理工地外围道路遗撒的渣土，适当洒水，防止扬尘。拆迁围挡高度不得低于1.8米。2019年10月13日，****与甘肃鑫海建设监理咨询有限公司签订《建设工程委托监理合同》，合同约定：工程名称：****城关校区西北角电子商贸城内原有建筑物拆除及简易停车场建设；工程地点：****城关校区院内（东北角），东面临会宁路、北面临东岗路、南面临新体育馆、西面临后勤保障部和第二化学楼。本合同自2019年10月13日开始实施，至本工程竣工验收。合同明确约定：鑫海公司（以下统称监理人），监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失{累计赔偿不超过监理报酬总数（扣税）}：1、赔偿金=直接经济损失报酬比率10%（扣除税金）（注：单项工程赔偿金不超过造成直接损失的该部分工程的监理酬金份额）2、监理单位在责任期内，对单项及整体工程，经监理人验收通过，通知委托人验收，若发现承包人未按相关国家规范及发包人要求实施，存在质量缺陷、造成返工，第一次口头警告、第二次（含第二次）以上每次处罚人民币伍佰元；变更、签证监理人复核确认，结算已申报，但在进行工程结算而审计时发现项目漏项未实施的，每项处罚人民币伍佰元。即****委托旭峰公司具体实施拆除，鑫海公司对拆迁工程进行监理。

一审法院认为，针对爱立福餐厅、***主张的判决****修理因其拆除自有房屋而损坏的爱立福餐厅、***营业用房的门头、屋顶、墙面瓷砖、门窗、台阶及地基等，恢复爱立福餐厅、***房屋原状之诉讼请求，根据法律规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，对****因其拆除自有房屋而损坏的爱立福餐厅、***营业用房的门头、屋顶、墙面瓷砖、门窗、台阶及地基等及在****因其拆除自有房屋前爱立福餐厅、***营业用房的门头、屋顶、墙面瓷砖、门窗、台阶及地基等的状态的举证责任均由爱立福餐厅、***承担，而爱立福餐厅、***既未提交****因其拆除自有房屋前爱立福餐厅、***营业用房的门头、屋顶、墙面瓷砖、门窗、台阶及地基等的状态的证据，同时其提交的证据又不足以证明****因其拆除自有房屋而损坏的爱立福餐厅、***营业用房的门头、屋顶、墙面瓷砖、门窗、台阶及地基等；因此，爱立福餐厅、***的该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。针对爱立福餐厅、***主张的判决****赔偿爱立福餐厅、***经济损失人民币5000元，及判决****向爱立福餐厅、***支付其修理爱立福餐厅、***营业用房所造成停业损失费10000元之诉讼请求，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，由于爱立福餐厅、***提供的证据不足以证明爱立福餐厅、***的上述诉讼请求，因此，对爱立福餐厅、***的上述诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，对于爱立福餐厅、***的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第十五条、第十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二条之规定和一审法院对上述事实的认定，判决：驳回兰州市城关区爱立福餐厅的诉讼请求。案件受理费175元，由兰州市城关区爱立福餐厅负担。

二审中，上诉人提交视频15段，拟证明****拆除房屋时没有进行封闭性围挡，对上诉人的房屋实际造成损害。****质证认为该证据不属于新证据，且无法证明上诉人的房屋受损，也无法证明是因****施工造成的房屋受损，从视频中看不到房屋受损情况。鑫海公司的质证意见同****。该组视频能够反映****的房屋拆除时的现场状况，但无法证明****拆除房屋时对上诉人房屋造成的损害及损害的具体程度，故对该证据本院不予采信。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人二审中提供的视频可以看到被上诉人在拆除自有房屋时存在拆除的建材接触到上诉人房屋的事实，但是否对上诉人的房屋造成损害及造成损害的程度，该组视频并不能具体反映。因上诉人并未提供证据证明其房屋在被上诉人拆除自有房屋前的状态，故上诉人提供的其房屋的现状照片并不能证明是被上诉人拆除自有房屋时对上诉人的房屋造成了损害。一审法院以证据不足为由驳回上诉人要求被上诉人对其房屋恢复原状的诉讼请求并无不当。因上诉人的证据不足以证明被上诉人存在侵权行为，故一审法院驳回上诉人要求被上诉人承担经济损失及营业损失的诉讼请求适当。上诉人认为其不能举证的部分属于其不需要证明的自然规律和众所周知的事实，不符合常理，也无相关事实及法律依据，对此主张本院不予采信。

综上所述，上诉人兰州市城关区爱立福餐厅、***的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人兰州市城关区爱立福餐厅、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王志娟

审判员　　张海东

审判员　　靳文丽

二〇二一年九月二十七日

书记员　　杨　琦