安徽淮滨置业有限公司、安徽省建信工程监理咨询有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖15民终45号

上诉人（原审被告）：安徽淮滨置业有限公司，住所地安徽省霍邱县蓼城路东段**，统一社会信用代码913415225888883456。

法定代表人：龚宏铎，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郭华春，安徽兴隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省建信工程监理咨询有限公司，住，住所地安徽省霍邱县城关镇蓼城路青年嘉园一社会信用代码9134152275296913XR。

法定代表人：徐其胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈学，安徽大鸣律师事务所律师。

上诉人安徽淮滨置业有限公司（以下简称淮滨公司）因与被上诉人安徽省建信工程监理咨询有限公司（以下简称建信监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淮滨公司委托诉讼代理人郭华春、被上诉人建信监理公司委托诉讼代理人陈学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

淮滨公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回建信监理公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由建信监理公司负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。第一，原审认定建信监理公司出具的此工程项目的《建设工程委托监理合同》合法有效不正确，此合同上加盖的所谓淮滨公司的合同专用章不真实，没有建设行政主管部门在备案栏内加盖印章确认。根据《建设工程监理合同备案管理办法》第八条规定，在《建设工程委托监理合同》签订后10日内应当报项目所在地的建设行政主管部门备案。因此，建信监理公司出具的此份合同不具有真实性、合法性。而淮滨公司在原审出具的此工程项目的《建设工程委托监理合同》中加盖有淮滨公司印章和法定代表人印章，并且经过了霍邱县人民政府住建局审查备案后加盖印章，具有真实性、合法性。所以，原审法院认定两份合同同时合法有效明显错误。第二，对合同价款认定错误。建信监理公司出具的《建设工程委托监理合同》第三十九条约定的价款结算方式是：按建筑面积每平方米8元计算，而不是确定按7万平方米计算。第三，认定附加工作报酬为215561.64元没有事实依据。淮滨公司出具的经过建设行政部门备案的合同第三十九条对附加工作报酬没有约定，而建信监理公司出具的合同第三十九条约定的是“延期监理费用另行协商”，也是没有确定。第四，认定《证明》对建信监理公司不产生法律效力不正确。因为双方在合同中只是对监理费用的单价进行了约定，所以，该份《证明》是双方在履行合同过程中根据实际情况作出的监理费用最终约定，并且是固定价。该份《证明》用建信监理公司的公文纸制作，加盖有建信监理公司印章，并且已经交淮滨公司持有，足以推定是建信监理公司出具的。该份《证明》经过原审法院对外委托司法鉴定，确定具有真实性，原审也认定其具有真实性，那么应当认定对建信监理公司具有法律效力。二、原审法院适用法律不正确。第一，合同法和民法总则肯定是特别法与一般法的关系；第二，民法总则施行之后合同在履行过程中仍然可以变更；第三，本案争议焦点也不完全是合同变更，双方在履行过程中根据实际情况决定合同总价款是履行合同的结果，不是对合同某一具体条款的变更。三、应当依法追究建信监理公司妨害民事诉讼的法律责任。

建信监理公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。建信监理公司依约完成了双方之间于2012年10月5日签订的《建设工程委托监理合同》约定的监理工作，淮滨公司理应按照合同的约定支付约定的监理费用，淮滨公司所称的双方之间监理费用为包死价40万元不能成立。双方在一审中举示的两份《建设工程监理合同》对于工程规模为约7万平方米、监理费用为每平方米8元、监理期间为2年，以及超期附加工作报酬的计算方式等均有明确的约定。只不过在合同的签署时间及监理工作开始、结束时间上略有不同，而淮滨公司提供的合同上的开始、结束时间有篡改，所以一审法院依据建信监理公司提供的合同认定监理工作开始、结束时间正确。根据工程竣工验收报告证实，监理工作直至2015年10月16日才结束。附加工作时间为328天，淮滨公司应根据合同约定支付附加工作报酬。关于淮滨公司提供的《证明》，建信监理公司从未出具过，一审中也充分论证了该证明不具有合法性、真实性。关于印章的同一性问题，因鉴定依据的检材及对比样本均是淮滨公司单方提供，未得到建信监理公司认可，也并未在备案部门提取到相同的印章，所以鉴定程序违法，鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。

建信监理公司向一审法院起诉请求：1.判令淮滨公司支付监理费411616元(包含欠合同约定正常监理期间的监理费用16万元；欠逾期竣工增加的附加工作报酬251616元)并承担逾期支付期间的利息；2.诉讼费用由淮滨公司承担。

一审法院对当事人无异议证据予以确认并在卷佐证。对建信监理公司所举证据1至7、司法鉴定意见书及淮滨公司所举证据1至2予以确认，证据3《证明》的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。对淮滨公司申请调取备案的《建设工程委托监理合同》的合法性、关联性均不予确认。

一审法院认为，建信监理公司与淮滨公司签订的各自持有的委托监理合同在代表委托人签名盖章处虽有差异，但不违反法律强制性规定，合同主要内容基本相同，故各自持有的合同均合法有效。两份合同实施期限均为两年，实施起止点时间不同，淮滨公司持有合同实施起止点时间有改动痕迹，故起点时间应以无改动痕迹合同为准，即合同实施期限应从2012年11月18日至2014年11月18日。在委托监理合同履行方面，从工程竣工验收报告证据及当事人陈述看，建信监理公司受淮滨公司委托监理服务的荣汇商贸街项目工程已于2015年1月20日至2015年8月27日陆续竣工,在2015年经验收质量合格，该竣工项目已交付使用。由此,建信监理公司已按委托监理合同约定履行完了其监理服务义务。淮滨公司支付40万元监理费后是否履行完了监理服务费用支付义务，若未履行完支付义务，建信监理公司请求淮滨公司支付下欠监理费及附加工作报酬的事实是否成立为本案的主要争议焦点。为此，主要需从以下方面考察：一、双方签订的委托监理合同约定的监理费是否为固定价，以及是否约定了附加工作报酬与计算方法；二、双方是否将之前约定的监理费变更为固定价40万元及其效力。

关于一、委托监理合同第一条约定工程规模约7万平方米。第三十九条第一款约定“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：按照总建筑面积计算，每平方米8元”。第三十九条第二款约定“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日”。由此可见，合同对监理费及附加工作报酬均有明确约定。在2012年11月18日至2014年11月18日监理期间，按约定监理费应为560000元(70000平方米×8元/米)。涉案项目工程于2015年8月27日竣工，建信监理公司受淮滨公司委托从事的监理工作也相应予以延长，该监理服务期限延长非因建信监理公司原因导致，亦无不可抗力情形，故被告应按约定支付附加工作报酬，根据约定的计算方法，建信监理公司的附加工作日数为从2014年11月19日至2015年8月27日共281天，其附加工作报酬为215561.64元(281天×560000元/730天)。

关于二、首先，《证明》证据的主要内容是将双方在委托监理合同中约定的监理费及附加工作报酬变更为固定价40万元，因此，《证明》性质上应属合同变更。我国民法总则已于2017年10月1日施行,民法总则与合同法总则为新法与旧法的关系,而非特别规定与一般规定关系，合同法总则有合同变更的规定，民法总则未规定可变更合同，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，可变更合同已不再适用。其次，关于溯及力问题，溯及力主要适用于新旧法对同一问题都有规定但规定又有所不同的情形，可变更合同在合同法总则有规定，而在民法总则没有规定，已被废止，因此，对《证明》在变更合同方面的法律适用不涉及民法总则的溯及力。再者，建信监理公司虽在《证明》上盖有印章，但淮滨公司对其持有的《证明》证据却不能说清来源、不能证明《证明》证据系建信监理公司有权代理人或代表人出具，建信监理公司对此又予以否认。因此，应认定《证明》为无权代理所实施的行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一、二款的规定，《证明》对建信监理公司不产生法律效力。

综上，《证明》证据对双方约定负担的监理费及附加工作报酬不产生效力，按委托监理合同约定，去除淮滨公司已支付的400000元监理费，淮滨公司尚下欠建信监理公司监理费160000元(560000元-400000元)、附加工作报酬215561.64元(281天×560000元/730天)。淮滨公司抗辩建信监理公司的主张已超出诉讼时效，从淮滨公司支付400000元监理费的最后一笔日期发生在2016年2月5日看，建信监理公司的诉请主张未超出三年诉讼时效规定，淮滨公司的抗辩不能成立，应予驳回。由上可知，建信监理公司主张支付监理费及附加工作报酬的条件已成就，其诉请应予支持，淮滨公司迟延付款必然给建信监理公司造成利息损失，建信监理公司请求支付逾期付款利息予以支持，逾期付款利息可从验收通过之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一、二款,《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十六条之规定，判决：一、被告安徽淮滨置业有限公司支付原告安徽省建信工程监理咨询有限公司监理费160000元及从2015年12月28日起,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息至监理费清结时止，于本判决生效后十日内一次性履行；二、被告安徽淮滨置业有限公司支付原告安徽省建信工程监理咨询有限公司附加工作报酬215561.64元及从2015年12月28日起,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息至监理费清结时止，于本判决生效后十日内一次性履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7474元，由被告安徽淮滨置业有限公司负担。鉴定费5170元，由原告负担。

本院二审期间，淮滨公司提供了如下证据：证据一、《承诺书》，证明：建信监理公司承诺马店荣汇商贸街项目监理费用为一次性包死价40万元，无任何附加费用；证据二、《关于霍邱县马店荣汇商贸街规划设计方案的批复》，证明：荣汇商贸街总建筑面积不得突破67690平方米；证据三、《证明》，证明：1、2015年1月15日，霍邱县房地产管理局测绘队对马店荣汇商贸街项目1#-11#楼进行现场勘察、测绘，该处建筑面积是64868.47平方米；2、2015年1月15日之前马店荣汇商贸街项目1#-11#楼建筑施工已经全部完成，监理工作在此之前已经全部结束；证据四、《规划验收通知书》，证明：经过霍邱县城乡建设规划局现场核实，马店荣汇商贸街项目总建筑面积是64868.47平方米；证据五、《综合验收证明》，证明：马店荣汇商贸街项目1#-11#楼经霍邱县住房和城乡建设局综合验收总建筑面积是64868.47平方米。

建信监理公司质证意见为：证据一，经与公司副总经理刘从勇核实，该证据不具有真实性，承诺书上的“刘从勇”非刘从勇本人所签，印章也非公司真实印章。该承诺书与一审中提供的证明显然是重复的，没有必要出具一份承诺然后再出具证明来反映同一内容，故对三性均有异议；证据二、三、四、五所反映的工程实际建筑面积与监理合同约定的7万平方米左右差异不大，予以认可，该四份证据也与承诺书上反映的建筑面积不一致，四份证据上的面积均是64868.47平方米或以上，但承诺书上明确的实际建筑面积为63868.47平方米。

应建信监理公司申请，本院于2020年7月1日委托南京师范大学司法鉴定中心对上述证据一《承诺书》上的“刘从勇”签名的真伪进行鉴定，于2020年9月11日委托华东政法大学司法鉴定中心对《承诺书》是否为一次印刷形成、“实际建设规模为63868.47㎡，监理费用为一次性包死价格肆拾万元（￥400000.00），无任何附加费用。”与承诺书上其他印刷文字是否为一次性印刷形成及“刘从勇”的签名是否直接书写形成进行鉴定。南京师范大学司法鉴定中心于2020年7月31日出具南师大司鉴中心[2020]文鉴字第198号司法鉴定意见书，鉴定意见为：承诺书总监理工程师处“刘从勇”签名字迹与提供的字迹样本是同一人书写形成。华东政法大学司法鉴定中心于2020年10月20日出具华政[2020]物证（文）鉴字第D-236号文检鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材《承诺书》不是一次性印刷形成；2、检材《承诺书》上印刷文字“实际建设规模为63868.47㎡，监理费用为一次性包死价格肆拾万元（￥400000.00），无任何附加费用。”与检材上其他印刷文字不是一次性印刷形成；3、检材《承诺书》落款“总监理工程师”处的“刘从勇”签名是直接书写形成。建信监理公司为两次鉴定分别支付鉴定费4300元+10280元。

建信监理公司、淮滨公司对两份鉴定意见书各自发表了意见。本院对两份鉴定意见书的三性予以确认，通过该两份鉴定意见书可以确定：2015年5月18日《承诺书》上的“刘从勇”系建信监理公司总监理工程师刘从勇本人书写，《承诺书》上的“实际建设规模为63868.47㎡，监理费用为一次性包死价格肆拾万元（￥400000.00），无任何附加费用。”与承诺书上其他印刷文字不是一次印刷形成。

本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程监理费用应否认定为包死价40万元；二、若不应认定为包死价40万元，则淮滨公司欠付的监理费用应如何确定。

关于焦点一。虽然淮滨公司一审提交的《证明》、二审提交的《承诺书》均有案涉工程监理费用为40万元包死价的表述，但《证明》无经办人签名及书写日期，淮滨公司也不能就该《证明》具体由何人向其提供及为何以《证明》的形式变更合同价款的约定等作出合理说明，结合《承诺书》上的“实际建设规模为63868.47㎡，监理费用为一次性包死价格肆拾万元（￥400000.00），无任何附加费用。”经鉴定为与其他印刷文字不是一次印刷形成的情况看，本院认为《证明》及《承诺书》的形成不能排除合理怀疑，对淮滨公司所持案涉工程监理费用为包死价40万元的意见，不予采信。

关于焦点二。虽然建信监理公司与淮滨公司提交的《建设工程委托监理合同》在签订时间及合同开始、完成时间等处略有不同，但两份合同对于监理人的报酬“按建筑面积8元/平米”计算的约定是一致的，此应作为确定案涉工程合同期内监理费用的计算依据。根据淮滨公司提供的霍邱县房地产管理局测绘队出具的《证明》显示，案涉工程建筑面积为64868.47㎡，则合同期内监理费用应为518947.76元。关于附加工作报酬，两份合同均印刷有“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日）”，只是建信监理公司提供的合同在上述印刷文字后手书了“延期监理费用另行协商”。诉讼中，淮滨公司不认可建信监理公司提供的合同，而认为应当采信其提供的加盖有霍邱县人民政府住房和城乡建设局印章的合同，则根据该合同，淮滨公司应按照“附加工作日数×合同报酬/监理服务日”的计算方式向建信监理公司支付附加工作报酬计199759.34元（281天×518947.76元/730天）。但考虑到建信监理公司提供的合同中有“延期监理费用另行协商”的约定，且根据建信监理公司2015年5月18日出具的《承诺书》一次印刷形成的“我公司监理你公司开发的马店荣汇商贸街小区项目工程现已基本结束，因我公司承揽业务按相关文件要求你单位需出具该项目已完工说明，对此我公司承诺马店荣汇商贸街项目后期相关文件签署及相关报告我公司及时给予办理及签署”的文字表述看，建信监理公司对案涉工程施工后期的监理应主要是签署相关文件和报告，故本院酌情确定附加工作报酬为12万元。

综上所述，淮滨公司的上诉请求部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、变更安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初224号民事判决第一项为：安徽淮滨置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省建信工程监理咨询有限公司监理费118947.76元及利息（自2015年12月28日起计算至款清之日止，2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、变更安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初224号民事判决第二项为：安徽淮滨置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省建信工程监理咨询有限公司附加工作报酬12万元及利息（自2015年12月28日起计算至款清之日止，2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7474元，由原告安徽省建信工程监理咨询有限公司负担3000元、被告安徽淮滨置业有限公司负担4474元；鉴定费5170元，由原告安徽省建信工程监理咨询有限公司负担。二审案件受理费7880元，由原告安徽省建信工程监理咨询有限公司负担3000元、被告安徽淮滨置业有限公司负担4880元；鉴定费14580元，由原告安徽省建信工程监理咨询有限公司负担4300元，被告安徽淮滨置业有限公司负担10280元。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　军

审判员　魏　 晶　 晶

审判员　王　　　　丽

二〇二〇年十一月十日

书记员　宋贵杰（代）

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。