江苏五尊幕墙工程有限公司与某某、江苏方洋集团有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终1099号

上诉人(原审第三人)：江苏五尊幕墙工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区新浦经济技术开发区珠江西路37号。

法定代表人：潘元利，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：韩富平，北京初亭（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:**，男，汉族，住江苏省镇江市润州区。

原审被告：江苏方洋集团有限公司，住所地江苏省连云港市徐圩新区徐圩大道66号产业服务中心。

法定代表人：闫红民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈城，男。

委托诉讼代理人：封锦，女，该公司法务。

上诉人江苏五尊幕墙工程有限公司（以下简称五尊幕墙公司）因与被上诉人**、原审被告江苏方洋集团有限公司（以下简称方洋公司）债权人代位权纠纷一案,不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人五尊幕墙公司上诉请求：依法改判违约金的计算方法最高不超过损失的30%；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与**达成按每日1%计算违约金的约定，严重违反了法律规定，并非上诉人的真实意思表示，更显示公平。1.民事诉讼法第九十六条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。民法典第五百八十五条、合同法司法解释均规定约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求予以适当减少。本案违约金的上限不应超过损失的30%，但被上诉人并未就其实际损失主张举证。一审法院明知调解协议是不合法的，还认为原调解书系各方当事人自愿达成。2.违约金按照每日1%计算，12.15万元的债务经过两年要支付违约金近136万多元，这是天价违约金。我国法律规定的违约金虽兼具补偿与惩罚双重性质，但系填平损失为主要功能，因此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。综上，请求二审法院考虑实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚信原则，对本案违约金酌定予以调整。

被上诉人**二审辩称：（2017）苏07民终4043号民事调解书系自2018年5月就生效的法律文书，作为上诉人应当诚信履行，本案上诉人要求改判以及纠正（2017）苏07民终4043号民事调解书，并不符合法律规定，该调解书是双方真实意思表示，并经依法确定，原审人民法院作出的民事判决是依据事实以及法律作出的公正判决，综上，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持一审判决。

原审被告方洋公司辩称：一审判决书第一项判决结果中涉及到的我方向**支付相关工程的剩余工程款金额有误，且五尊幕墙公司针对我司已经支付款项中2104110.17元未出具发票，我司已经多次发函，催促其开票事宜，均无任何回应，如五尊幕墙公司迟迟不提供对应工程款发票，我司应有权从剩余工程款中扣除无发票部分的相关税点金额，又因2019年9月5日我司收到了海州人民法院协助执行通知书，（2019）苏0706执3411号冻结了五尊幕墙公司在我司560万元工程款，故相关工程的剩余工程款我公司目前无法进行支付。

**向一审法院起诉请求：1.请求判令方洋公司向**支付五尊幕墙公司的在方洋公司处的到期债权121500元及违约金（自2018年6月1日起至实际给付之日止按每日1%计算）和诉讼费用1860元；2.本案诉讼费用由方洋公司承担。

一审法院认定事实：**与第三人五尊幕墙公司、方洋公司、潘元利合伙纠纷一案，连云港市中级人民法院于2018年5月4日作出（2017）苏07民终4043号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、五尊幕墙确认**合伙应得款135万元，五尊幕墙或潘元利于2018年5月31日之前支付**121500元（该款项汇至**指定银行账号，户名：**，开户行：江苏银行灌南支行，账号：×××57），如果五尊幕墙未按期支付，则向**承担每日1%的违约金。对于余款1228500元部分，方洋公司、五尊幕墙、**三方均同意按以下方式付款：方洋公司在2018年5月4日以后按方洋公司与五尊幕墙的合同约定向五尊幕墙每次支付工程款时，同意将其中的一半工程款直接支付给**（该款项汇至**指定银行账号，户名：**，开户行：江苏银行灌南支行，账号：×××57），另外一半工程款支付给五尊幕墙；在方洋公司支付质保金之外的最后一笔工程款时，优先支付给**，以**应得总额达到1228500元为限。方洋公司每次付款前以手机短信形式分别通知五尊幕墙法定代表人潘元利（手机号码为188××××7777）与**（手机号码为138××××6000），五尊幕墙在潘元利收到短信后七个工作日内向方洋公司开具并送达该笔工程款全额的发票。二、方洋公司与五尊幕墙仍然按照双方于2014年9月29日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》履行各自义务。三、**向连云港市连云区人民法院提出解除财产保全申请。四、本案一审案件受理费18750元，保全费5000元，合计23750元，由**负担21890元，五尊幕墙负担1860元（该笔诉讼费用已由**向原审法院预交，五尊幕墙或潘元利于2018年5月31日之前向**一次性付清，该款项汇至**指定银行账号，户名：**，开户行：江苏银行灌南支行，账号：×××57）；二审案件受理费4300元，减半收取2150元，由上诉人**负担。五、本协议经双方当事人或其特别授权代理人签字即生效。

2018年7月3日，一审法院依据**申请立案执行（2017）苏07民终4043号民事调解书内容，执行案号为（2018）苏0703执902号。一审法院在执行过程中，于2018年7月17日作出（2018）苏0703执902号执行裁定，裁定“冻结、划拨、扣留、提取被执行人江苏五尊幕墙工程有限公司、潘元利的收入或者银行存款20万元，或者查封、扣押其同等价值的其他财产”。该裁定书、协助执行通知书于2019年1月23日送达方洋公司，方洋公司遂向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年4月28日作出（2019）苏0703执异27号执行裁定：一、驳回异议人江苏方洋集团有限公司请求撤销（2018）苏0703执902号《执行裁定书》、《协助执行通知书》中冻结被执行人江苏五尊幕墙工程有限公司、潘元利的收入或银行存款20万元，或者查封、扣押其同等价值的其他财产的异议请求。二、撤销（2018）苏0703执902号《执行裁定书》、《协助执行通知书》中划拨、扣留、提取被执行人江苏五尊幕墙工程有限公司、潘元利的收入或银行存款20万元，或者查封、扣押其同等价值的其他财产的内容。一审法院亦于2019年8月7日作出（2018）苏0703执902号执行裁定：中止对江苏五尊幕墙工程有限公司在江苏方洋集团有限公司处债权的执行。**不服（2019）苏0703执异27号执行裁定，向连云港市中级人民法院申请复议，连云港市中级人民法院于2019年10月12日作出（2019）苏07执复90号执行裁定：一、撤销连云港市连云区人民法院（2019）苏0703执异27号执行裁定；二、驳回江苏方洋集团有限公司的异议请求。

海州区人民法院于2018年10月25日作出（2017）苏0706执1883号执行裁定、协助执行通知书，冻结被执行人五尊幕墙公司在方洋公司的工程款70万元。在潘元籍与五尊幕墙公司民间借贷纠纷一案中，海州区人民法院于2019年8月26日作出（2019）苏0706执3411号执行裁定，冻结、扣划五尊幕墙公司银行存款人民币560万元或查封、扣押其等值其他财产。

方洋公司与五尊幕墙公司于2014年9月29日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定：工程名称：徐圩港区海事和治安监控平台幕墙工程施工。工程地点：连云港徐圩新区。工程内容：幕墙施工。承包范围：幕墙施工。第三部分专用条款24.工程预付款：本工程预付款为合同价款的20%。承包人同时提供同等金额的预付款支付担保（银行保函）。26.工程款（进度款）支付：工程施工完成龙骨、面板安装后支付至已完工程价款的50%，工程全部完工并经消防部门验收合格后付至已完工程价款的50%，审计结束后付至审定价款的95%，余款待质保期满两年后一次付清。33.竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后7天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及本专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28内进行核实，给予确认或者提出修改意见，双方继续核对直至达成一致。发包人确认竣工结算报告后，按双方约定支付工程款。33.4由于承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或发包人工程款一时难以到位，暂时不能支付工程结算价款时，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。33.5结算审计约定：承包人结算经发包人及发包人直接委托造价咨询机构进行审计，为防止承包人高估冒算，承包人送审结算核减率应小于5%（含5%），该部分的审计费用由发包人支付，若承包人送审结算核减率大于5%，超出部分的审计费用由承包人支付，并在结算款中扣除。34.质量保修34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。34.2质量保修工作的实施。承包人应当与发包人签订质量保修书，作为本合同附件。34.3双方同意，质量保修书的主要内容包括以下约定：（1）质量保修项目内容及范围：承包人所承担的所有工程。（2）质量保修期限：基础设施工程、地基基础和主体结构工程的质保期为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（3）质量保修责任：根据国家现行《建设工程质量管理条例》规定，当工程在保修范围和保修期限内发生质量问题时，承包人应在接到修理通知书之日后5天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除或由发包人向承包人追偿。因发包人使用、保管不当所发生的问题不在承包人质量保修责任范围内。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。（4）质量保修金的支付办法：预留工程价款的5%作为保修金，竣工验收合格后2年的工程保修期满30日内结清余款。（5）保修金利率：无。合同签订后，五尊幕墙公司组织进场施工。根据（2019）苏0703执异25号执行裁定，案涉工程已交付使用2年多。后方洋公司向江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称阳光豫信公司）提供相关结算资料，阳光豫信公司出具《徐圩港区海事和治安监控平台幕墙工程结算说明（初审）》，载明：徐圩港区海事和治安监控平台幕墙工程位于徐圩新区。本工程主体结构形式为钢结构。总承包单位为江苏五尊幕墙工程有限公司，合同金额480万元，计划开工日期2014年9月30日，计划竣工日期2014年12月14日。本工程结算初次送审额合同内工程571.36万元，初审额535.2万元；索赔与现场签证初次送审额39.5万元，初审额0.6万元。

本案一审诉讼中，经**申请，诉讼当事人一致选定江苏阳光豫信投资咨询有限公司作为诉争工程款的鉴定机构。2020年4月2日，阳光豫信公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明：四、鉴定结果：根据鉴定，徐圩港区海事和治安监控平台幕墙工程工程造价为5344110.17元。本案**、方洋公司对鉴定报告的质证意见均为没有意见，第三人五尊幕墙公司认为少计取脚手架部分费用约170000元，对其他部分没有意见。

方洋公司庭审中自认已经支付案涉工程款2743000元，第三人五尊幕墙公司予以认可。

一审法院于2019年10月8日立案受理**就连云港市中级人民法院2018年5月4日作出（2017）苏07民终4043号民事调解书中工程款1228500元及相应利息问题另案对方洋公司、第三人五尊幕墙公司提起诉讼，案号为（2019）苏0703民初2294号。一审法院在审理过程中，经本院主持调解，达成调解协议并出具调解书。调解内容为：一、江苏方洋集团有限公司于2020年6月19日前给付**1228500元；二、鉴定费42400元，由**承担33900元，方洋集团有限公司承担8500元。案件受理费15857元，减半收去7929元，由**承担3964.5元，江苏方洋集团有限公司承担3964.5元。

一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，第三人五尊幕墙公司未履行其对**的到期债务，又不以诉讼方式向方洋公司主张到期工程款债权，致使**的到期债权未能实现，**有权代第三人五尊幕墙公司向方洋公司主张工程款。

一、关于**对第三人五尊幕墙公司享有的债权问题。**与五尊幕墙公司、方洋公司、潘元利合伙纠纷一案，已经连云港市中级人民法院调解并出具（2017）苏07民终4043号民事调解书，该调解书已发生法律效力。根据该调解书载明：五尊幕墙或潘元利于2018年5月31日之前支付**121500元，如果五尊幕墙未按期支付，则向**承担每日1%的违约金。案件受理费18750元，保全费5000元，合计23750元，由**负担21890元，五尊幕墙负担1860元（该笔诉讼费用已由**向原审法院预交，五尊幕墙或潘元利于2018年5月31日之前向**一次性付清）。关于第三人五尊幕墙公司辩称每日承担1%违约金违反法律规定应视为无效条款的主张。一审法院认为，案涉调解书系各方当事人在平等自愿的基础上自由处分自己民事权利的结果，该调解书已经发生法律效力，一审法院对第三人五尊幕墙公司的主张不予采纳。因此，**对第三人五尊幕墙公司享有121500元及违约金（以121500元为基数自2018年6月1日至实际给付之日按照每日1%计算）和诉讼费1860元的债权。

二、关于第三人五尊幕墙公司对方洋公司享有的债权问题。方洋公司与第三人五尊幕墙公司之间的《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，方洋公司应当按照合同约定进行结算和支付工程款。关于付款条件是否成就的问题。方洋公司辩称案涉工程至今未交工验收，同时尚未完成结算审计，付款条件尚不具备，五尊幕墙公司对方洋公司的债权尚未到期。一审法院认为，案涉工程虽未进行竣工验收，但建设工程已实际交付的，以交付之日为应付款之日。根据一审法院于2019年4月28日作出的（2019）苏0703执异25号执行裁定，“案涉工程已经交付使用2年多”，合同约定的工程结算价款除5%工程质量保修金以外部分的付款条件最迟于2017年4月28日成就，合同约定的两年质量保修期亦最迟于2019年4月28日届满，故一审法院对该主张不予采信。关于方洋公司主张因案涉工程存在质量问题以及产生的维修费用应从未付工程款中扣除的观点。一审法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中方洋公司意欲证明产生维修以及维修费用等，但未能充分举证，可待证据进一步完善后，另行主张。关于案涉工程款数额的问题，**在本案审理中申请对案涉工程造价司法鉴定，方洋公司、第三人五尊幕墙公司均予以同意，经诉争当事人选定，一审法院依法委托江苏阳光豫信咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，鉴定结果：徐圩港区海事和治安监控平台幕墙工程工程造价为5344110.17元。**、方洋公司对此没有意见。第三人五尊幕墙公司认为脚手架费用少记取约170000元，但没有提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院认定案涉工程的工程造价为5344110.17元。关于方洋公司的责任范围问题。一审法院认为，代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，方洋公司庭审中自认已付工程款数额为2743000元，第三人五尊幕墙公司予以认可，故第三人五尊幕墙对方洋公司享有工程款本金债权数额为2601110.7元（5344110.7元-2743000元）。

三、关于**能否向方洋公司主张债权人代位权的问题。如前所述，在案涉工程交付使用且质量保修期已届满，第三人五尊幕墙公司对方洋公司享有案涉工程的全部工程款债权，案涉工程的工程款数额亦经司法鉴定的方式予以确定为5344110.17元，应认定第三人五尊幕墙公司对方洋公司享有的债权明确并已到期，扣减方洋公司已支付工程款部分数额，故应当认定第三人五尊幕墙对方洋公司享有的债权数额为2601110.7元，前述债权并非专属于第三人五尊幕墙公司自身的债权。在五尊幕墙公司未通过诉讼或仲裁的方式向方洋公司主张债权的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，**可以以代位权向方洋公司主张权益，但不能超过第三人五尊幕墙公司对方洋公司享有的债权数额。关于方洋公司辩称工程款另案冻结问题。方洋公司向一审法院举证相关裁定，认为因案外人与第三人五尊幕墙存在纠纷，海州法院作出冻结工程款的裁定。一审法院认为，虽然第三人五尊幕墙公司在方洋公司的工程款尚在司法冻结过程中，但是并未实际扣划，并不影响方洋公司向**承担责任的成立，因此，**有权提起代位权诉讼。

四、关于**依据代位权可向方洋公司主张债权数额的问题。如前所述，**对第三人五尊幕墙公司债权未超过第三人五尊幕墙公司对方洋公司债权的情况下，**可以主张权益。1.**主张的债权本金及违约金的问题。**请求被洋公司向其支付第三人五尊幕墙公司在方洋公司处的到期债权121500元及违约金以及诉讼费用1860元，因**已依据代位权提起诉讼，方洋公司因代位权对**负有债务，为避免**以及方洋公司消极主张权利、履行义务，故关于违约金部分计算节点应自2018年6月1日起计算至判决生效之日为宜。故，**有权主张121500元债权本金并以121500元为基数自2018年6月1日至判决生效之日按照每日1%计算、诉讼费用1860元，一审法院对此予以支持。2.**可向方洋公司主张债权数额上限的问题。方洋公司尚欠第三人五尊幕墙公司工程款本金2601110.7元，**另案诉讼的（2019）苏0703民初2294号案中诉讼当事人已达成调解协议确定由方洋公司于2020年6月19日前向**支付1228500元、鉴定费8500元、案件受理费3964.5元，因方洋公司向**支付上述款项系基于第三人五尊幕墙对**负有债务产生，故该部分款项应从第三人五尊幕墙公司对方洋公司享有的债权予以扣除，即第三人五尊幕墙公司对方洋公司享有工程款本金的债权为1360146.2元（2601110.7元-1228500元-8500元-3964.5元），**基于代位权向方洋公司主张债权的总额应以1360146.2元为限。3.**主张的鉴定费用，因**就相同诉讼当事人提起（2019）苏0703民初2294号案，因两个案件存在关联性且均需以鉴定结论为依据，鉴定费问题在（2019）苏0703民初2294号案中已经予以处理，本案中不再重复处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：方洋公司于判决书发生法律效力之日起十日内向**支付原应由五尊幕墙公司支付的121500元、诉讼费用1860元及违约金（违约金以121500元为基数自2018年6月1日起至判决生效之日止按照每日1%计算），方洋公司向**支付上述款项应以1360146.2元为限。上述给付义务履行完毕，**对五尊幕墙公司、五尊幕公司对方洋公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭；驳回**其他诉讼请求。一审案件受理费2730元，由五尊幕墙公司负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。方洋公司陈述其根据连云港市海州区人民法院（2017）苏0706执1883号执行通知书于2020年6月19日将工程款600000元汇至执行法院账户。五尊幕墙公司对2743000元无争议，对执行情况请法庭核实；**对方洋公司的陈述认可。

本院经审理查明，一审法院认定的连云港市连云区人民法院（2018）苏0703执902号执行裁定、协助执行通知书于2019年1月23日送达方洋公司本院不予确认；一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。

另查明，根据连云港市海州区人民法院（2017）苏0706执1883号执行通知书所载明的协助执行事项（内容为：提取被执行人五尊幕墙公司在方洋公司的到期工程款60万元），方洋公司于2020年6月19日向连云港市海州区人民法院账户转款600000元。

本案二审争议焦点为：一审法院认定**对五尊幕墙公司享有的债权数额是否准确，违约金是否过高。

本院认为，**在本案中对五尊幕墙公司享有的债权系基于本院（2017）苏07民终4043号民事调解书所确认的双方当事人自愿达成的调解协议，该调解协议约定，五尊幕墙公司或潘元利于2018年5月31日之前支付**121500元，如果五尊幕墙公司未按期支付，则向**承担每日1%的违约金。该约定内容系双方当事人在诉讼中自愿达成，不违法法律、行政法规的强制性规定。五尊幕墙公司主张调整违约金计算方法的上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于**在本案中可代位向方洋公司主张债权的数额，本院认为，经一审法院鉴定，徐圩港区海事和治安监控平台幕墙工程工程造价为5344110.17元，除方洋公司已支付工程款2743000元及方洋公司在（2019）苏0703民初2294号案件中支付的1228500元、鉴定费8500元、案件受理费3964.5元外，方洋公司又于2020年6月19日从五尊幕墙公司在方洋公司的工程款中划扣600000元，因此，五尊幕墙公司在方洋公司的剩余债权数额为760145.67元（5344110.17元-2743000元-1228500元-8500元-3964.5元-600000元），**在本案中代位向方洋公司主张的债权数额不应超过760145.67元。

综上，上诉人五尊幕墙公司的上诉请求不成立，本院不予支持。因出现新的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一、二项的规定，判决如下：

一、变更连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2293号民事判决第一项“被告江苏方洋集团有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内向原告**支付原应由第三人江苏五尊幕墙工程有限公司支付的121500元、诉讼费用1860元及违约金（违约金以121500元为基数自2018年6月1日起至判决生效之日止按照每日1%计算），被告江苏方洋集团有限公司向原告**支付上述款项应以1360146.2元为限。上述给付义务履行完毕，原告**对第三人江苏五尊幕墙工程有限公司、第三人江苏五尊幕墙工程有限公司对被告江苏方洋集团有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。”为：江苏方洋集团有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付原应由第三人江苏五尊幕墙工程有限公司支付的121500元、诉讼费用1860元及违约金（违约金以121500元为基数自2018年6月1日起至判决生效之日止按照每日1%计算），江苏方洋集团有限公司向**支付上述款项以760145.67元为限。上述给付义务履行完毕，**对第三人江苏五尊幕墙工程有限公司、第三人江苏五尊幕墙工程有限公司对江苏方洋集团有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。

二、维持连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2293号民事判决第二项。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间债务利息。

一审案件受理费2730元，由江苏五尊幕墙工程有限公司负担；二审案件受理费2730元，由江苏五尊幕墙工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹守军

审 判 员　丁燕鹏

审 判 员　仕玉发

二〇二一年五月二十二日

法官助理　李文晓

书 记 员　王艺璇

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。