某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

(2017)川01民终6127号

上诉人（原审第三人）：周才洪，男，1971年1月20日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。

委托诉讼代理人：**，四川均鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟锐，四川均鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月14日，汉族，住四川省双流县。

委托诉讼代理人：**，四川瞿上城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，四川顺道律师事务所律师。

原审被告：四川华沛建筑工程有限责任公司，住所地：四川省成都市成华区玉双路5号附36号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：伍洲，四川中一律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告四川华沛建筑工程有限责任公司（以下简称华沛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第4737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

周才洪上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***对周才洪的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，***未提供证据证明其实际施工工程价款金额。（一）***与***签订的施工合同是单价包干合同，***未完成全部施工内容，因此，应将***未完成的工程价款从总价中扣除。（二）一审法院采纳四川金宇建设管理咨询有限责任公司的《报告书》，从而导致事实认定错误。1、《报告书》鉴定机构在鉴定中依据了一份签证资料，但对该资料的真实性，周才洪从未认可；2、《报告书》中没有说明认定***未施工的项目单价理由及依据，《报告书》缺乏科学依据，不足以采信。

***辩称，（一）在上诉范围内一审法院认定事实无误，周才洪的上诉理由有恶意拖延给付义务之嫌；（二）一审法院委托金宇公司对本案争议工程量以及工程造价、额外工程量进行了鉴定，其所依据的所有资料均是有效的，***提到的签证资料均是其管理人员签字确认的。而周才洪虽对鉴定意见不服，但并未提出充分证据证明鉴定结论有误，该份报告程序合法，一审法院予以采信有理有据。

华沛公司陈述，（一）华沛公司未参与案涉工程，二审中也作为原审被告参与，该工程涉及的纠纷与华沛公司无关；（二）根据一审庭审情况，一审法院采信的认定工程量的鉴定资料，在一审中未得到华沛公司及周才洪的认可，一审认定事实与真实事实不符。

***向一审法院起诉请求：1、华沛公司支付拖欠***的承包款102268元，并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付资金利息至付款为止；2、周才洪承担连带责任。

一审法院认定事实：2012年10月4日，周才洪以华沛公司水岸逸景项目部名义（甲方）与***（乙方）签订了《混凝土、砌体分项工程劳务分包合同》，约定第三人将位于四川省金堂县土桥镇中正街“水岸逸景”3、4#楼工程浇混凝土、砌墙分项工程分包给***。合同第一条第3款约定：工程内容包含水岸逸景3、4#楼工程除人工挖孔桩混凝土外，其他所有混凝土、砖砌体全部承包给乙方；第4款约定：承包方式以包工不包料为承包原则；第5条第1款约定：……三层完工后按已完的工程量支付80%，以后每月支付月进度的80%，预留20%的工程款，经业主、甲方、监理、质检等相关部门验收合格后一个月付清。……签订协议后，***未实际施工，并将案涉工程介绍给***施工。***于2012年12月进场施工，2013年4月离场。***离场时仅完成3#楼的部分施工工作，剩余阳台部分施工洞及分户墙、3-5层施工洞、屋面烟道盖浇筑安装、底层砖砌等工作未完成。另，***在施工过程中，额外增加施工了挖土、捡土、沙灰找平、做河边围墙砖、街边围墙等工程。周才洪共计支付***工程款280000元。2014年6月，周才洪与***签订《协议书》，约定：将水岸逸景项目3#楼底框装砖、楼梯间贴地砖，底框混凝土的剩余零星工程交予***施工。随后，***进场进行了施工。

经***申请，一审法院委托四川金宇建设管理咨询有限责任公司（以下简称金宇公司）对***实际施工并完成的水岸逸景工程3#楼主体分包工程及现场临时增加工程已施工的工程（劳务费）进行了鉴定。金宇公司于2016年9月25日作出鉴定报告，载明：工程造价鉴定意见：1、实际施工的金堂县土桥镇“水岸逸景工程”3#楼主体分包工程项目（劳务费）鉴定为332068元；2、现场实际施工的临时增加工程项目（劳务费）鉴定为35050元。***向金宇公司支付鉴定费14000元。

另查明，“水岸逸景”工程在金堂县建设部门的备案名称为“土桥镇商业步行街（旧城改造）”项目，建设单位为成都盛祥景业置业顾问有限公司（以下简称盛祥公司），施工单位为四川省昌兴建筑工程有限公司（以下简称昌兴公司），盛祥公司就土桥镇商业步行街项目进行了招标，昌兴公司就一标段（1#、2#、3#楼）中标，盛祥公司与昌兴公司就上述工程签订了《建设工程施工合同》，但昌兴公司仅修建该项目1#、2#楼，未修建3#楼工程。3#楼工程由周才洪组织施工修建。

还查明，2014年12月25日，周才洪以华沛公司名义张贴公告，称开发商失联，华沛公司也未收到工程款，请购房者有事找政府。一审庭审中，周才洪与华沛公司称曾通过华沛公司名义向盛祥公司缴纳工程履约保证金500000元。

一审法院认定上述事实，采信了当事人陈述、***及***的身份信息、华沛公司工商登记信息、《混凝土、砌体分项工程劳务分包合同》、《增加工程量》、收据、鉴定报告书、证人证言、《办理建筑工程施工许可证呈报资料》、《金堂县建设局行政审批事项会签表》、《建筑工程施工许可申请表》、《金堂县发展和改革局关于土桥镇商业步行街项目备案的通知》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《金堂县建设工程施工合同备案表》、公告等证据。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，本案涉及的《混凝土、砌体分项工程劳务分包合同》系周才洪以华沛公司水岸逸景项目部名义将劳务工程分包给无相关资质的个人***，因此该合同应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，***经***介绍进场施工，***未实际参与工程施工，***作为案涉工程的实际施工人，有权就其所施工的工程量取得工程款。

关于责任承担主体的问题，一审法院认为，本案中，第一，虽然周才洪以华沛公司水岸逸景项目部名义与***签订《混凝土、砌体分项工程劳务分包合同》，但没有证据证实***的上述行为取得了华沛公司的授权，且庭审中，华沛公司主张并未成立项目部，该项目部公章不属于其公司。第二，虽然周才洪与华沛公司认可曾通过华沛公司名义向盛祥公司缴纳工程履约保证金500000元，但结合本案查明的事实，未有证据显示华沛公司在代周才洪缴纳工程履约保证金后实际出借资质给周才洪进行工程施工或参与了工程建设、管理。第三，虽然周才洪以华沛公司名义张贴公告，但公告落款处系手写华沛公司名称，没有加盖华沛公司印章，且周才洪认可系借用华沛公司名义，因此无法认定为华沛公司的意思表示。同时，经调查，“水岸逸景”工程系昌兴公司中标并办理了相关备案登记。综上，通过上述事实与证据无法认定华沛公司为案涉工程的承包方或出借建筑资质给周才洪。另一方面，***系通过***介绍对案涉工程进行了施工，其并未签订《混凝土、砌体分项工程劳务分包合同》，其身份为实际施工人，即并不是通过与华沛公司水岸逸景项目部建立合同关系对案涉工程进行施工，因此不存在表见代理的情形。故杨万清要求华沛公司支付工程款缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。工程款的支付责任应由水岸逸景3#楼实际承包人周才洪承担。关于***申请追加昌兴公司的问题，一审法院认为，虽然昌兴公司就案涉项目中标，且盛祥公司与昌兴公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，但昌兴公司并未实际修建3#楼工程，也未与***建立相关合同关系，故昌兴公司不是必须共同进行诉讼的当事人，故对***该申请，一审法院予以驳回。

关于欠付***工程款数额的问题，一审法院认为，根据金宇公司的鉴定报告书，***施工完成的3#楼工程量造价总计332068元，增加工程量造价总计35050元，减去周才洪已经支付的280000元，还欠87118元。周才*抗辩***并未完成施工，剩余工作由***班组完成，根据其确定的工程造价381584.7元，减去已向***及***支付的款项，其已超额支付工程款，一审法院认为，该鉴定报告系一审法院委托金宇公司对***实际施工完成的工程量进行鉴定，并不涉及***的施工内容，故一审法院依法采信该鉴定结论，作为确认***施工工程量的依据。关于***主张周才洪支付资金占用利息的问题，一审法院认为，***与周才*在***进行工程施工后并未进行结算，应付工程款的具体数额在本次诉讼前无法确定，且本案没有证据显示未结算的原因系周才洪导致，故周才洪此前未付工程款不存在违约行为，对***该诉讼请求，一审法院不予支持。

一审中，***提出了反诉请求，关于该问题，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，根据上述规定，可以提出反诉的主体仅限于被告，第三人提起反诉不符合法律规定，第三人可就其主张另行起诉。

综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条的规定，判决：一、周才洪于判决生效之日起十日内向***支付工程款87118元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2346元，由***负担348元，周才洪负担1998元。鉴定费14000元，由周才洪负担。周才洪所缴纳的诉讼费625元，应予以退还。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未予诉争的，二审不予审查。本案争议焦点为：***是否应当向***支付工程款以及支付工程款的金额。

二审中，周才*认为在案证据不能证明实际施工工程价款金额，并就此提出上诉。对此，一审法院委托四川金宇建设管理咨询有限责任公司作出《关于对金堂县土桥镇“水岸逸景工程”3#楼主体分包工程及现场临时增加工程已施工的工程（劳务费）鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）。根据该《鉴定意见书》，***施工完成的3#楼工程量造价总计332068元，增加工程量造价总计35050元。周才洪对已向***支付工程款28万元以及《鉴定意见书》的真实性不持异议，但认为：一、底框混凝土不是***班组施工的，应扣除相应金额；二、对增加工程量不予认可。对周才洪上述主张，本院认为，移送鉴定材料经过各方充分举证、质证，《鉴定意见书》的形成符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条之规定，一审法院予以采信并无不当。周才洪虽对底框混凝土及增加工程量部分不予认可，但未提交相关证据予以反驳，一审法院不予采信亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2346元，由上诉人周才洪负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年八月十四日

书记员***

书记员**