***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终3927号

上诉人（原审被告）：***，男。

委托诉讼代理人：杨淼钧，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：迟惠泽，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男。

委托诉讼代理人：张文成，山东棣华律师事务所律师。

原审被告：青岛绿地生态技术有限公司，住所地山东省青岛市市南区银川西路。

法定代表人：董良，职务经理。

委托诉讼代理人：张群，男，系公司员工。

原审被告：青岛亚东建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市市北区同安二路。

法定代表人：侯方斌，董事长兼总经理。

原审被告：牟克仙，男。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告青岛亚东建筑劳务有限公司（以下简称亚东公司）、原审被告青岛绿地生态技术有限公司（以下简称绿地公司）、原审被告牟克仙建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初4277号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院关于18万元款项性质认定错误。2012年至2016年期间，***与***多次合作承办“李村幸福之城小区”“世园会一号口、六号口”等工程项目。项目施工期间，***因缺少资金向***借款，***通过现金、银行转账的方式履行了出借义务。后双方结合工程期间的出借情况及转账记录计算，***尚欠***18万元，由***出具借条。***在一审阶段提出反诉，要求将18万款项一并处理，一审法院以“18万元款项性质未显示与本案有关”为由不予处理，并非一审判决认定（第20页）“原告与被告***均未提出在本案中一并处理”。***与***之间的微信聊天记录中也能证明：18万元的形成是由以上等工程形成的。因此18万元欠条的形成与一审有直接关系，而不应该分割单独审理世园会项目工程。二、一审法院关于诉讼时效认定错误，该案已超过诉讼时效。一审判决认定（第20页）“2021年2月、3月期间原告与被告***就工程结算通过微信进行了沟通，自上述时间计算，并未超过法律关于时效的规定”。2021年2月、3月***通过微信就上述18万款项向***进行了索要，未体现***向***索要款项。另世园会项目施工完毕至今巳逾7年，***与***完成款项结算事宜已逾4年，款项结算过程中、结算结束时***均未提出异议。在***向其主张18万元款项诉至市南法院之前，***从未主张***欠其款项，而是***向其主张18万元款项诉至市南法院后，***才提出结算异议，与常理不符。三、一审法院认定***支付数额错误，与事实不符。一审判决认定（第21页）“原告认可被告***仅支付了403,993.6元”，而实际情况是***在庭审中自认***支付了409,339.6元，该数额在判决书（第19页）已经作出明确表示，一审法院对该笔数额的认定与事实不符。且根据双方往来的银行流水，除却8万元现金支付后，银行转账对应的数额应为418,339.6元，并非一审判决中所述409,339.6元，更非是403,993.6元。四、一审法院主要事实认定错误，判决***（***）支付剩余工程款不符合事实。一审判决认定（第21页）“因原告未能提交双方结算单等书面凭证，故以被告***自认的49万元作为结算依据”。***仅是表明向***支付过48万余元，包括转账及现金支付，并非自认将49万元作为结算依据。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，***在没有提交关于结算总额证据的情况下，便以***示明的付款数额作为结算依据，无疑侵犯了***的合法权益。***对结算数额有异议，应由其提供对应证据。青岛市李沧区世园会项目工程施工完毕后，***和***协商结算事宜，***陆续于2013年至2017年支付完毕，***已向***支付全额工程款项，***无需支付其他费用。综上，***已全额支付涉案工程款，***的诉讼请求无任何事实和法律依据，且已超过诉讼时效。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，请求二审法院查明本案事实情况，依法作出公正合理的判决，支持***的合法诉求。

***辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。1.***实际施工的工程款总计应为806,166.2元，有***出具的结算单为证，且***也是拿着该结算单与原审被告牟克仙进行了结算，工程款数额完全一致，也是806,166.2元，充分说明***实际施工的工程款并非***自认的49万元，而是806,166.2元。之所以***没有上诉，是因为***与***之前系朋友关系，在施工的过程中没有签订书面的施工合同，基于信任，也没有留存施工的相关签证，导致***很难举证具体金额。2.***为涉案工程的实际施工人，硬化工程都为***所施工，该事实一审法院已经认定，且***也没有任何异议。关于施工的工程量及工程造价双方存在争议，***根据法律规定，申请了工程量及工程造价鉴定，但一审法院为了避免诉累，没有同意***的申请，如果一审法院能够同意申请，工程造价很大可能会超过806,166.2元，一审认定的工程款总计49万元已经对***极为不利，***到现在仍拖欠工人工资10多万元没有支付，判决的86,006.4元都不足以支付拖欠的工人工资。二、关于18万元欠条的问题，***曾在市南法院以民间借贷为由提起诉讼，因举证不能，***又申请了撤诉，该18万元与本案施工合同没有任何关联。***是为了让***出面向原审被告亚东公司索要工程款，怕***要回钱来不给***，才让***出具了欠条，并不是真实的借贷，且亚东已经将拖欠的尾款支付给了***，***也已经签字同意，欠条已经失去了存在的意义，但***拿回尾款后，却不支付拖欠***的工程款，严重损害***的合法权利。三、本案并没有过诉讼时效。因亚东劳务拖欠尾款没有支付，双方一起找亚东劳务索要拖欠的尾款，亚东劳务在2020年1月23日，将尾款支付给了***，然后***拿到尾款后，却不支付***的工程款，***于2021年向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。四、一审法院认定数额并无错误。***在一审中申请了涉案工程的工程造价鉴定，一审法院为避免诉累，没有同意，但***在庭审笔录中明确承认涉案工程初步结算为48万，实际支付49万，但一审中，***向法院提交了支付工程款的银行流水，根据流水，***支付的金额为403,993.6元，一审法院根据其自认金额，根据其自认的支付金额，认定***仍欠86,006.4元没有错误。综上，请求二审法院维持原判，依法驳回***的上诉请求。

原审被告亚东公司、原审被告绿地公司、原审被告牟克仙均没有意见发表。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***支付工程款396,826.6元；2.判令***支付拖欠工程款的利息（以396826.6为基数，按银行贷款利率自2014年5月计算至实际支付之日止）；3.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：

1.绿化工程分包情况。2013年2月25日青岛海川建设集团有限公司与绿地公司签订上《园林绿化工程承包合同》，约定由绿地公司负责青岛市李沧区东部百果山世园会1号出入口的树穴开挖、苗木种植、养护等。2013年2月28日，绿地公司与***签订《项目合同协议》，约定由***负责青岛世界园艺博览会中华园、山地园建筑物及其配套工程1号入口园林绿化工程。

2.硬化工程分包情况。亚东公司与牟克仙签订《透水混凝土地面工程承包合同书》，约定由牟克仙负责2014年青岛世界园艺博览会1#口、6#口山地园透水混凝土地面工程。牟克仙与***之间就上述工程签订了相关合同，并由***出具了结清证明，证明牟克仙与***就该工程结算总额为806,166.2元。2014年1月4日亚东公司世园会项目部出具1#口、6#口透水砼（现场实量）显示最终测量为11,865平方米，落款处显示“透水砼施工单位***，以上施工的内容工程款已全部结清给牟克仙”。落款处由亚东公司盖章及王**签字。“6号口停车场出口排水沟做法说明”显示1、人工清理基础4；3.支模板0.6宽、12长等，施工人员由***施工，以上施工的内容工程款已全部结清给牟克仙。落款处由亚东公司盖章及王**签字。一审法院认为，根据亚东公司提交的结清证明，与上述内容相印证，可以认定该证据系真实的。

3.关于***施工范围。***称涉案工程涉及世园会部分树穴开挖、苗木种植、养护（以下简称：绿化工程）及透水混凝土地面（以下简称：硬化工程），且硬化工程施工的材料由***购买。***称***只为其提供硬化工程，不负责绿化工程的施工，绿化工程材料全部由其购买。

4.关于结算数额。庭审中，双方一致认可硬化部分工程量为11,865平方米，排水沟结算金额为4239元。但对于工程单价***主张35元一平，***主张按照20元计算。2021年2月23日，***与***通过微信聊天，***：“第二次是在世园会一号口和六号口做透水地坪，一开始的时候是去做辅助工作，是按清工计算的，我在那儿给你们担任项目经理，按透水地坪面积每平方加五块钱当我的工资，然后由我负责找人做透水地坪每平方是30块钱…当时我们对账的时候你要去我把世园会干的透水地坪按每平方20块钱算，我当时为了你着想，二话没说就同意了。我给你干了一些零星小活，当时我给你写那个欠条，就是这么来的。你曾多次让我改一下欠条重写一个，你把以上的帐再重新捋一遍，最后看看谁欠谁的。”***：“我只认欠条18万是你***打给我的。”2021年3月17日，***与亚东公司法定代表人侯方杰电话联系，孔：“…当时讲的是一平方30块钱，一平方给我5块钱当工人工资…”侯：“那你找小谢…你为什么不和他签合同？”孔：“因为太熟了…当时咱们的活挂靠绿地是吧？”侯：“对，他就是绿地的，这样你只能问小谢…。”

5.关于工程款的支付金额。2013年7月至2014年7月期间，***向***通过银行转账共计323,839.7元。庭审中，***自认***只向***支付了409,339.6元，尚欠***396,826.6元。***称实际支付49万余元。经查，2014青岛世界园艺博览会于2014年4月25日至10月25日举行。2018年2月11日***出具欠条为到今天（2018.2.11）为止欠***现金180000。***在落款处签字。***于2021年6月23日向青岛市市南区人民法院起诉***民间借贷纠纷，后***撤诉。关于***提交18万元欠条的性质，***称当时为了向亚东公司索要工程款，***让***出面，怕***要回工款后不给***，所以让***先给***打个欠条，后期经过***出面，亚东公司把工程款已经全部结算完毕，但是***却没有把欠条销毁，拖欠***的工程款没有按时支付。***称，自2012年，其与***合作承揽工程，第一个项目是伟东幸福之城，以***名义承揽的，结算也是甲方与***结算，在这个项目当中***转账与***20余万元，甲方的工程款全部给***支付完成，至今有20多万未返还***。在之后合作世园会透水混凝土项目及其他零星项目，其与***在2018年2月份进行了对账，双方协商以前所有工程项目***欠***18万元整。上述18万元款项性质未显示与本案有关，***与***均未提出在本案中一并处理，因此对18万元款项一审法院不予处理。

一审法院认为，***为***在其分包的范围内实施的工程项目，虽双方均未有相关建筑资质，但涉案工程已实际交付使用，***有权参照合同约定向***要求支付工程款项。本案的争议焦点为***起诉是否超过诉讼时效及***与***结算数额的认定。关于第一个焦点***起诉是否超过诉讼时效的问题，2021年2月、3月期间***与***就工程结算通过微信聊天进行了沟通，自上述时间计算，并未超过法律关于时效的规定，***关于超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点***与***结算数额的认定。首先，***主张其负责绿化及硬化工程，***认可***进行了硬化方面的施工。本案中，***分别从绿地公司、牟克仙处分包了绿化工程及硬化工程。根据***提交的与***之间的结算单中只显示硬化工程部分，未显示***对绿化进行施工的工程量。***的证人称进行了“种树、浇水”等，在未有其他证据补强的情况下，仅就上述证人证言认定***实施了绿化工程，证据不足，一审法院不予支持。其次，关于硬化部分的施工量，双方一致认可硬化部分工程量为11,865平方米（不包含排水沟4239元），***主张按每平方35元计算，***则主张按照20元计算，以***主张的49万元结算数额计算，双方主张有差异的工程结算数额均未超过49万元的限度，因***未能提交双方结算单等书面凭证，故以***自认的49万元作为结算依据。另，***主张施工材料由其购买，其提交质检报告以及收据等予以证明，其未能证明用于涉案工程，且微信中并未体现购买材料施工的表述，***主张的购买施工材料的主张，证据不足，一审法院不予采纳。第三，***认可***仅支付了403,993.6元，***称实际支付了49万元，其仅提交了部分转账记录，未提交支付49万元的全部证据予以证明，证据不足，对***称支付49万元的事实，一审法院不予采纳。综上，***应将剩余工程款86,006.4元支付给***。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……。双方均未提交书面证据证明双方结算日期，视为约定不明确，因世园会在2014年4月25日举行，故***主张自2014年5月起至付清之日止按照银行贷款利率计算利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于***起诉亚东公司、绿地公司、牟克仙承担付款责任的主张，因***与上述各方均不存在书面合同，亦非合同相对人，故***起诉上述***承担付款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、***于判决生效之日起十日内支付给***工程款86,006.4元。二、***判决生效之日起十日内支付***利息：以86,006.4元为基数自2014年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算，并自2019年8月20日起至实际付清之日止按照LPR计算。三、驳回***对青岛绿地生态技术有限公司、青岛亚东建筑劳务有限公司、牟克仙的诉讼请求。本案案件受理费7252元（***已预交），减半收取3626元，由***负担2839元，***负担787元。退还***3626元。

二审审理期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交青岛银行网上银行付款通知书一份，证明2013年7月5日转账支付***金额为10,000元，而非一审认定的1000元。***在二审庭审后，提交书面说明，认可2013年7月5日收到***银行转账10,000元，非一审诉讼中***提供工程款支付明细表载明的1000元，认可支付明细表中载明的“2013年7月5日支付金额1000元”系***笔误。

原审被告亚东公司、原审被告绿地公司、原审被告牟克仙均认为与其无关，没有意见发表。

本院经审查认为，***提交的银行付款通知书证明***在2013年7月5日支付***10,000元，***亦认支付明细表中载明的“2013年7月5日支付金额1000元”系***笔误，本院认定***在2013年7月5日支付***10,000元。

一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。***分包给***的工程已经投入使用，***应该按照双方约定支付***工程款。***完成分包的工程后，双方未进行结算，***主张完成的总工程量为806,166.2元，***不认可***主张的工程量，***在一审庭审中陈述，“***在***处仅负责透水混凝土工程，不负责绿化工程。结算金额有异议，以实际支付为准。双方初步结算48万元，实际支付49万余元。”***在一审诉讼过程中提交证据证明其完成分包工程的事实，***亦认可***完成了分包工程，但双方未结算，***提交的证据不足以证明其实际完成的工程量。由***在一审诉讼过程中的陈述可以认定***自认***完成的工程量为49万余元，***否认其自认的对其不利的事实，但并未提交充分有效的相反证据，一审法院依据***的自认，认定***完成的工程量，符合本案事实和法律规定，并无不当。一审诉讼过程中，***提交***出具的支付明细，认可***已付款409,339.6元，二审中***认可***出具的支付明细中载明的“2013年7月5日支付金额1000元”系***笔误，该笔实际收款为10,000元，故应当认定***实际收到***支付的工程款为418,339.6元（409339.6-1000+10000=418339.6），一审认定***收到***支付工程款403,993.6元，属于认定事实错误，本院依法予以纠正，***应当支付***剩余工程欠款71,660.4元（490000-418339.6=71660.4）。

双方未对工程进行结算，至2021年2月、3月间，***与***就工程结算通过微信聊天进行沟通，且亚东公司在诉讼中陈述，涉案工程款项尾款至2020年1月始经过***同意支付给***，故至本案***提起诉讼，并未超出诉讼时效，***上诉主张本案已超出诉讼时效，没有事实依据，本院不予支持。

对于***主张的双方之间的18万元借款，***主张系因***分包工程缺少资金，自己出借给***的款项，要求在本案中一并处理，***不认可***的主张，本院认为双方对借条产生的过程主张不一致，且***未举证证明借条所载18万元系因涉案工程而发生，一审法院未对***主张的该款项进行处理在结果上并不侵害***实体权利，***可以另案主张权利，对***该上诉主张不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初4277号民事判决第三项；

二、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初4277号民事判决第一项为，***于判决生效之日起十日内支付给***工程款71,660.4元；

三、变更山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初4277号民事判决第二项为，***于判决生效之日起十日内支付***利息（以71,660.4元为基数自2014年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算，并自2019年8月20日起至实际付清之日止按照LPR计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7252元，减半收取3626元，由***负担655元，由***负担2971元；二审案件受理费1950元，由上诉人***负担1625元，由***负担325元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈明明

审 判 员　甘玉军

审 判 员　齐　新

二〇二二年五月三十日

法官助理　杨志昌

书 记 员　于国英

书 记 员　王冉冉