杭州明珠音乐喷泉有限公司民事裁定书

浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2018）浙民终1106号

上诉人（原审原告）：杭州明珠音乐喷泉有限公司，住所地浙江省***庆春路9号长堤明苑24D、E座。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1952年9月8日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：宁波佳音机电科技股份有限公司，住所地浙江省余姚市兰江街道肖东工业园区。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人:***，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈霁园，浙江和义观达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏双龙水设备有限公司，住所地江苏省宜兴市和桥镇鹅州南路79号。

法定代表人：***，总经理。

上诉人杭州明珠音乐喷泉有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人宁波市佳音机电科技有限公司（以下简称佳音公司）、江苏双龙水设备有限公司（以下简称双龙公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2018年11月29日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年12月24日公开开庭进行了审理。明珠公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，佳音公司的委托诉讼代理人***、沈霁园到庭参加诉讼，双龙公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

明珠公司上诉请求：撤销一审裁定，将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院第一次庭审中没有用该院保全的被诉侵权产品进行侵权比对而是用佳音公司提供的产品比对，程序违法，比对结果错误。2.一审法院经明珠公司要求第二次开庭，但该院查封的被诉侵权产品封条从产品主要特征部分剥离，与查封时的状态不符，无法进行技术比对，导致本案审理不公。3.明珠公司在一审中认为被诉侵权产品的状态不符合证据构成的基本要素，但从未说过拒绝比对。

佳音公司辩称，1.一审法院经过双方当事人调试确认佳音公司提供的产品与该院保全的证据完全一致的情况下，组织双方进行了现场比对，佳音公司不存在伪造证据欺骗法院的情形。2.明珠公司在一审第二次开庭时提出法院保全的证据与原始状态不一致，法官当时对于封条剥离作了解释，一审程序和证据保管都不存在违法情况。明珠公司的上诉没有法律依据，应当予以驳回。

双龙公司未提交答辩意见。

明珠公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.佳音公司立即停止侵犯其发明专利权（专利号：201310212121.8）的行为即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品专用生产设备，销毁尚未销售的侵权产品及半成品，删除、销毁与侵权产品相关的宣传资料；2.双龙公司立即停止侵权行为；3.佳音公司赔偿明珠公司经济损失39.75万元（其中包括为制止行为而支出的公证费3500元、律师费5万元）；4.双龙公司承担连带赔偿责任。

本案在一审立案同时，明珠公司向一审法院申请证据保全，依申请宁波市中级人民法院作出（2017）浙02民初1230号民事裁定，于2017年12月1日在佳音公司内采取了证据保全措施，查扣被诉侵权产品一台，明珠公司委托诉讼代理人***到场察看了查扣的被诉侵权产品。在一审第一次审理过程中，明珠公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，佳音公司委托诉讼代理人亦到庭参加诉讼，在该次庭审中已完成被诉侵权产品的比对。后明珠公司一再要求再次开庭，并更换了一名代理人。在第二次庭审中，明珠公司因被诉侵权产品封条破损对其有异议，认为一审法院证据保全的被诉侵权产品发生了变动而无法比对。

一审法院认为，因明珠公司对被诉侵权产品有异议，在一审庭审过程中，该院向明珠公司出示了被诉侵权产品保全过程中拍摄的若干照片，并释明可在被诉侵权产品存疑的情况下，将比对程序进行，但明珠公司拒绝比对。专利侵权诉讼中，将原告要求保护的权利要求与被诉侵权产品比对一般是必经程序，而本案中明珠公司质疑被诉侵权产品的真实性，导致本案现有的唯一关键证据缺失，而无法进行比对。综上，明珠公司的诉请缺乏事实依据，应予以驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第一款第三项之规定，该院于2018年10月29日裁定：驳回明珠公司的起诉。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明，宁波市佳音机电科技有限公司于2017年2月22日变更为宁波佳音机电科技股份有限公司，住所地亦作相应变更登记。

根据明珠公司的上诉请求和理由以及佳音公司的答辩，本案二审的争议焦点是：一审法院审理程序是否合法。

本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判定构成专利侵权的前提是被诉侵权技术方案包含与专利权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征。法院采取证据保全的目的即是通过查封被诉侵权产品来确定其对应的技术方案。本案中，根据一审庭审笔录记载，第一次庭审中，经现场调试，双方当事人均确认佳音公司提供的产品与法院保全的被诉侵权产品一致，同意用该产品进行比对，并不影响被诉侵权技术方案的确定，一审法院比对程序并无不当。在第二次庭审中，一审法院应明珠公司申请同意再次进行技术比对，在明珠公司对于该院保全的被诉侵权产品状态提出异议的情况下，该院提供了公证保全时的照片和第一次庭审录像用于核对，并对封条破损的原因作出了解释，明珠公司仍对被诉侵权产品不予认可，导致客观上无法进行比对，一审法院视其放弃比对，程序亦无不当。明珠公司的委托代理人的诉讼行为后果由明珠公司承担，该公司以更换代理人等理由拟推翻在诉讼中作出的意思表示，有悖诉讼诚信。明珠公司要求以一审法院保全的被诉侵权产品再次进行侵权比对依据不足，其主张不能成立。

综上，明珠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长周平

审判员*为

审判员***

二〇一八年十二月三十日

书记员***