辽宁中天钛业新材料有限公司、淄博通达公路工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）辽09民终88号

上诉人辽宁中天钛业新材料有限公司因与淄博通达公路工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服阜新市清河门区人民法院（2018）辽0905民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

辽宁中天钛业新材料有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

淄博通达公路工程有限公司辩称，针对本案上诉请求，涉案合同无论有效与否，我公司从一审时主张的就是缔约过失的责任，依据法律规定，即使是合同无效的情况下，也应当补偿当事人履行合同支出的必要支出，原审已经将损失判令各承担50%，原审判决符合法律规定，涉案合同我方认为是工程承包合同前的意向合同，应为有效意向。我方均以淄博通达公路公司为主体，本案所支出的费用，无论是公司支付的费用还是各项目经理垫付支出的费用均属于为履行合同发生的支出，所以，上诉人上诉理由不应成为改变原审判决的理由。

淄博通达公路工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求解除原告与被告之间的公路工程施工合同；2、判决被告赔偿原告各项经济损失324081.7元，具体为：工资274145元、房租10000元、电费850元、网费810元、生活费+部分工具费9988.2元、设备租赁押金6000元、交通费9496.5元、餐饮费11900元、住宿费892元；3、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2017年6月17日签订了建设工程施工协议书，内容为：“甲方：辽宁中天钛业新材料有限公司，乙方：淄博通达公路工程有限公司。甲乙双方在平等、自愿、诚信的基础上，就甲方建设的位于辽宁省阜新市清河门区工程发包给乙方施工事宜达成一致，经甲乙双方协商达成协议如下：一、本工程以发包方设计图纸为准，按照图纸施工。二、工程造价：本工程总造价贰仟伍佰伍拾万元，包括主路、排水、路灯、绿化、人行道等全部工程。三、付款方式。1、乙方设备人员全部进入施工现场，乙方的人员、设备等具备施工条件，甲方第一笔预付总造价的10%。乙方在工程基础完工，验收合格后，甲方负责支付第二笔合同总造价20%。主路完成后，达到通车标准，验收合格，甲方负责支付第三笔合同总造价30%。第三笔付款之日起计算一年内支付总造价30%。其余10%工程款作为质保金，竣工之日起两年内结清。甲方每次支付施工费打入乙方指定的账户：开户行工商银行临淄支行，账号16×××56，非现金款项交付持乙方收款授权委托书的乙方人员，收款授权委托书每次收款单独开具。2、签订合同时，甲方先行支付图纸费、前期工程费伍拾万元，并打入乙方指定的账户。四、工期与质量乙方在施工中完全按照国家操作规范文明开工，争创优质工程，按照图纸设计要求达到市级验收要求，自开工之日起三个月内完成主路工程，并达到通车标准。期间如遇大雨等天气无法抗拒因素或工程量增加，经甲方及监理签字认可后工期可以顺延，所有工程量由开工之日起六个月内完工。若涉及工程变更及增加工程量，应由甲方与监理签字认可，产生的工程量据实结算。五、违约责任。1、因本工程权属纠纷或其他第三方阻止施工等情形发生由甲方负责，因此造成的误工损失甲方承担；2、甲方按照协议如期付款，因未及时付款依照法律规定承担支付违约金等责任；3、乙方按照国家规范和设计要求施工，工程质量未达到规定要求，甲方有权拒付工程款，因此造成的损失全部由乙方承担。4、乙方积极主动履行招投标手续，并按照国家规定以及政府要求履行完备相应手续，确立与发包方的关系。甲方全力配合。5、甲乙双方有义务配合对方完成相应的未尽事宜。以上条款经甲乙双方协商而定，双方无异议，如有不详可后补，产生纠纷协商解决，协商不成可以仲裁。此合同一式两份，甲乙双方各执一份，自盖章之日生效。”协议签订后双方实际上根本没有履行协议。 原告方称为履行协议，经被告方同意原告方组成9人的工作小组，其中朱伯庆、郭俊、路涛三人均是2017年5月15日来阜，2018年1月19日离阜，共计249天；霍希军、赵同庆、李清之、孙荣静4人均是2017年6月16日来阜，2017年10月21日离阜，共计123天；孙玉平是2017年6月16日来阜，2017年10月21日离阜，但中间请假8天，遂共计115天；韩萍是公司财务人员，未到阜新，在山东留守，负责公司财务工作。该9人工作组产生的实际花销为：工资274145元、房租10000元、电费850元、网费810元、生活费+部分工具费9988.2元、设备租赁押金6000元、交通费9496.5元、餐饮费11900元、住宿费892元，总计324081.7元。 另因本案涉及有关道路施工的专业问题，遂一审法院自行到阜新市清河门区交通局调查了解到：因天气原因，阜新市清河门地区道路施工常规主体工程在每年的11月30日后停止施工。

事实和理由：一审认定协议有效错误，该修路工程是政府工程，需要履行招投标手续。协议第五条4项“乙方积极主动履行招投标手续，并按照国家规定以及政府要求履行完备相应手续，确立与发包方关系”，该条款表明双方均明知工程是政府工程，需要政府立项、招投标。协议违法，是无效协议。一审被上诉人主张双方的协议是意向协议，说明其也认可协议存在无法解决的效力瑕疵。其次，该协议是陆涛等人借用被上诉人资质签订的，被上诉人没有支付任何费用。其不能作为原告主张其不存在的损失。最后，被上诉人提供的证据无法证明其损失的客观真实。一审判决以道路交通事故损害赔偿标准认定被上诉人的合同损失额度，没有法律依据。综上，一审判决的上述不当之处损害上诉人利益，恳请二审法院予以纠正。

一审法院认为：双方所签订的协议书是在平等、自愿、诚信的基础上签订的，但因为双方没有真正按协议履行，现双方均要求解除合同，符合法律规定，应予支持。关于原告主张赔偿损失一节，虽然双方没有实际履行合同，但原告方为履行合同已作前期投入，根据合同约定被告应予赔偿。由于原、被告各自原因导致所签订的合同入场时间约定不明确，后期又未能及时沟通达成合意，双方均有责任，所以原、被告双方应各付50%责任。其中原告主张的9人工作小组的工资、电费、网费、生活费+部分工具费、餐饮费、住宿费这7项，因合同没有实际履行，遂按照辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中的建筑业标准综合计算，平均日工资131.3元，其中因阜新市清河门地区道路施工常规主体工程在每年的11月30日后停止施工，遂朱伯庆、郭俊、路涛三人实际天数计算至2017年11月30日止（共计199天），即3*131.35元/天*199天，即78415.95元；霍希军、赵同庆、李清之、孙荣静4人的数额是4*131.35元/天*123天，即64,624.2元；孙玉平的数额是1*131.35元/天*115天，即15,105.25元。因韩萍是公司财务未到阜新，所以要求给付误工费本院不予支持。原告主张的交通费9,496.5元和工具租赁费6,000元及房租费10,000元，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。原告主张电费850元、网费810元、生活费+部分工具费9,988.2元、餐饮费11,900元、住宿费892元，理由不充分，证据不足，不予支持。被告方认为原告方不具备诉讼主体资格，合同无效，损失不予赔偿，证据不足不予认定。

本院认为，因案涉合同为无效合同，因合同无效而发生的损失赔偿比例应当根据双方缔约过失的责任来分担，一审法院认为双方负有同等责任，各承担50%的赔偿比例及赔偿标准，并无不当，本院予以支持，但因合同为无效合同，一审法院判决予以解除合同的判项有误，应予纠正。 综上所述，上诉人辽宁中天钛业新材料有限公司的上诉请求部分成立，依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的合同效力问题，经本院释明，双方当事人均认可案涉合同因违反法律强制性规定而为无效合同。其他事实与一审法院查明事实一致。

一、维持阜新市清河门区人民法院（2018）辽0905民初705号民事判决第二项。 二、撤销阜新市清河门区人民法院（2018）辽0905民初705号民事判决第一项。 三、变更阜新市清河门区人民法院（2018）辽0905民初705号民事判决第一项为确认上诉人辽宁中天钛业新材料有限公司与被上诉人淄博通达公路工程有限公司于2017年6月17日签订的建设施工工程合同无效。 二审案件受理费4300元，由上诉人辽宁中天钛业新材料有限公司与被上诉人淄博通达公路工程有限公司各负担2150元。 本判决为终审判决。

审判长　于　丽 审判员　吴晓东 审判员　乔丹青

书记员　贾奥宇