某某与陕西省地方电力监理有限公司劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕01民终11355号

上诉人（原审被告）陕西省地方电力监理有限公司，住所地陕西省西安市碑林区环城南路东段18号。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，陕西***律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，女，汉族，1981年12月

6日出生，住西安市雁塔区昆明路七号院40号楼2**18号。

委托代理人**，北京德恒(西安)律师事务所律师。

上诉人陕西省地方电力监理有限公司（以下简称省地方电力监理公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初5603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人省地方电力监理公司的委托代理人***，被上诉人**的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年6月16日，**与省地方电力监理公司签订书面《聘用合同》一份，合同期限为2009年6月1日至2010年6月1日。试用期三个月，试用期工资为900元，聘用期工资为1200元+300元。2016年8月3日，陕西省地方电力（集团）有限公司下发陕地电人发【2016】2号《关于开展劳动用工清理工作的通知》，其内容为：“为规范劳动用工管理，降低运营成本，决定开展劳动用工清理。各分公司、各发电、辅业、多经子公司、各直属中心，立即对本单位的劳动用工进行一次全面清查。对未经集团公司审核批复的以各种名义使用的聘用人员、低压运维工和劳务派遣用工全部予以清退……”。**诉称，“2016年8月29日其离职，离职原因是因为2016年8月29日其接到省地方电力监理公司的口头通知要求将其清退，并于三日内办理清退手续，其于2016年8月30日离开公司”。省地方电力监理公司则称，“其从未辞退**，**是自行于2016年9月1日离职”。2016年9月1日，省地方电力监理公司向**出具通知，载明“**同志，经公司研究决定，聘用你为秦皇大剧院双回供电工程资料员，聘用期从2016年9月1日起至工程竣工止。”**未在该通知上签字。另查，2009年7月3日，“陕西省中小型电力建设工程监理有限责任公司”将名称变更为“陕西省地方电力监理有限公司”。**离职前12个月的平均工资为2930.78元。

以上事实有**提交的聘用合同、工作证、陕西省地方电力（集团）有限公司文件、工商登记档案、工资明细查询单、社保证明；省地方电力监理公司提交的公司文件、通知四份、公司关于劳动用工问题的批复、劳动用工清理工作的通知、监理合同、资料通用表、工程质量控制资料表、验收记录、监理公司关于调整《组织规则》的通知、职工工资表、工资客户回单；以及《仲裁裁决书》、庭审笔录在卷佐证。

原审法院认为，**与省地方电力监理公司于2009年6月16日签订《聘用合同》，双方建立劳动关系。关于赔偿金及经济补偿金问题（在庭审过程中，**提出同时主张赔偿金和经济补偿金。经法庭释明，**确认其仅主张经济补偿金。），**认为是省地方电力监理公司于2016年8月29日口头通知将其清退，其离职前12个月平均工资为2930.78元；省地方电力监理公司则认为其从未辞退**，是**自行于2016年9月1日离职，**离职前12个月平均工资是2430.34元。双方都没有提交有效证据证明自己的主张，故认定**的离职时间为2016年9月1日且省地方电力监理公司应当向**支付经济补偿金。依据**提交的工资明细查询单，其数额计算采信**意见，故省地方电力监理公司应当向**支付经济补偿金21980.85元（2930.78×7.5月）。关于加付赔偿金问题，**的主张没有法律依据，不予支持。关于社保问题，对因劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求补办社会保险手续，或者已经办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴保险费发生争议的，人民法院不应受理。故对该问题不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条规定，判决：一、被告陕西省地方电力监理有限公司自本判决生效后十日内支付原告**经济补偿金21980.85元。二、驳回原告**其余诉讼请求。诉讼费10元，由被告陕西省地方电力监理有限公司负担。（此款原告已预交，被告在支付上述款项时，直付原告）。

宣判后，省地方电力监理公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认为上诉人辞退**无证据支持。上诉人是在不变动**工作部门的情况下，将**由外部工程监理部资料管理岗位调整为外部工程监理部秦皇大剧院双回路供电工程资料员。上诉人未作出辞退**的决定，故无法提供相应证据。**虽提供了集团公司的通知，但该通知未显示**包含其中。原审在上诉人有证据证明并未辞退**的情况下，认为双方都未提交证据证明自己的主张，与事实不符。既然原审认为**无证据证明自己的主张，那表明本案不存在上诉人辞退**的事实。二、原审举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，用人单位对辞退劳动者的事实和合法依据负举证责任，劳动者需要证明用人单位作出了辞退决定。但本案中，上诉人未作出辞退决定，自然就无法提供作出辞退决定的事实和合法依据。原审要求上诉人提供证据证明自己未辞退**，举证责任分配明显违反上述规定。三、原审适用法律错误。原审未载明适用的是《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款哪一项的规定，却判令上诉人支付经济补偿金，且该判决与该法第八十五条无任何关系。四、**在仲裁中没有要求支付经济补偿金，该项请求是在起诉状中增加的，原审直接判决违反了仲裁前置的程序规定。综上，请求维持原判第二项，撤销原判第一项，改判上诉人不支付**经济补偿金21980.85元。一、二审诉讼费用均由**承担。

**辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

又查明，**的仲裁请求为：一、支付违法解除劳动合同赔偿金43961.7元；二、按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定支付应付金额的100%加付赔偿金43961.7元；三、补缴2009年6月至2010年7月、2016年1月至2016年8月期间的养老保险费，2009年6月至2011年12月期间的医疗、生育、大额补充医疗保险费，2009年6月至2016年8月期间的工伤保险费，2009年6月至2014年12月、2016年2月至2016年8月期间的失业保险费。原审中，**在起诉状中列明的诉讼请求是：一、请求判令省地方电力监理公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条之规定，向其支付经济补偿金21980.85元（期间自2009年6月1日入职起计算至2016年8月31日离职，数额以离职前十二个月月平均工资2930.78元×7.5年计算）；二、请求判令省地方电力监理公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第四十七条之规定向其支付经济赔偿金43961.7元。（期间自2009年6月1日入职起计算至2016年8月31日离职，数额以离职前十二个月月平均工资2930.78元×7.5×2倍计算）；三、请求判令省地方电力监理公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定向其按照应付金额的100%加付赔偿金，金额为21980.85元；四、请求判令省地方电力监理公司依据《中华人民共和国社会保险法》的规定直接向社保部门补交未向其足额缴纳的社会保险，具体为：补缴2009年6月至2010年7月期间的养老保险，2009年6月至2011年12月期间的基本医疗保险、大额补充医疗保险、生育保险，2009年6月至2014年12月期间的失业保险，2009年6月至2016年8月期间的工伤保险。原审庭审中，**将其第二项诉讼请求表述为：请求判令省地方电力监理公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第四十七条之规定向其支付经济补偿金43961.7元。（期间自2009年6月1日入职起计算至2016年8月31日离职，数额以离职前十二个月月平均工资2930.78元×7.5×2倍计算）。

二审中，省地方电力监理公司提交其公司2016年8月、9月员工考勤记录，证明**正常上班至2016年9月1日。**以该考勤记录是省地方电力监理公司单方制作为由，对真实性不予认可。在法庭的要求下，双方当事人共同到省地方电力监理公司核实**的考勤情况，**当场拍下公司员工演示考勤机的视频，并对公司电脑中的考勤管理程序的相关页面进行拍照，**发现省地方电力监理公司提交的2016年8月31日的考勤记录与其在公司当场核实的考勤记录有不同之处，认为考勤记录可以修改，省地方电力监理公司提交的考勤记录是经人为修改过的。省地方电力监理公司对上述视频、照片打印件的真实性均予认可，对其提交的考勤记录与核实后的考勤记录的不同之处，表示解释不了。至于2016年9月的考勤表，**称单位没有让其看9月的考勤记录，但从视频中可以听出**的考勤记录已经被全部删除，所以其不再到单位核实9月的考勤记录。省地方电力监理公司称单位考勤管理系统中的考勤记录本身不可以修改，但从考勤管理系统中导入电脑后是可以修改的。省地方电力监理公司外部工程部主任**、办公室主任***出庭作证。**称2016年8月29日其把集团公司下发的文件挨个向部门的人传达，文件名记不清了，内容也记不清了，其给**传达了文件本身，没有说别的什么话。2016年9月2日有一个调动**到秦皇大剧院做资料员的文件，其就把文件给**念了，**不愿意去，也不签字，后其和***在文件上做了一个证明。后**也没去工地上班，到公司来了几次收拾东西，后就起诉了。***称公司给**下了一个工作岗位调整的通知，把**放到了秦皇大剧院，2016年9月2日其和**一起与**谈工作岗位的调整，但**没有签字就走了，所以其和**就在通知上注明**拒不签字。

上述事实有仲裁裁决书、起诉状、工资明细查询单、考勤记录、庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，双方当事人对原审判决第二项均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是，**要求省地方电力监理公司支付经济补偿金的请求是否系未经仲裁的独立诉讼请求，应否纳入法院审理范围及应否支持？**在仲裁中请求的是违法解除劳动合同赔偿金43961.7元，原审中，虽然**在庭审中将第一项、第二项请求均表述为经济补偿金，但是从其主张的第二项诉讼请求所适用的《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及其所主张的数额为经济补偿金的二倍上看，其该项诉讼请求实际仍是在主张经济赔偿金。故可以认定，**在诉讼中除坚持主张违法解除劳动合同经济赔偿金、加付100%赔偿金及补缴社保外，还增加了要求省地方电力监理公司支付经济补偿金的请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”之规定，除非诉讼时增加的诉讼请求与仲裁申请事项具有不可分性，未经仲裁前置的请求人民法院不能直接审理。所谓不可分性是指增加的诉讼请求与仲裁事项是基于同一事实而产生，相互之间具有依附性。本案中，**在仲裁时提出的仲裁请求为要求支付违法解除劳动合同赔偿金，但在诉讼时又增加要求支付经济补偿金的请求，由于经济补偿金是用人单位按照相关法律、法规的规定解除或者终止劳动合同时对劳动者的一种补偿行为，是合法行为下所要付出的代价，其目的在于补偿；而违法解除劳动合同经济赔偿金则是用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同时的一种惩罚性的赔偿，二者具有本质的区别，故**在诉讼中增加的经济补偿金的请求，系独立的请求，因未经仲裁前置程序，本案不应处理。原审予以实体处理有误，依法应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）**规定，判决如下：

一、维持西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初5603号民事判决第二项；

二、撤销西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初5603号民事判决第一项。

一、二审案件受理费各10元，共20元，均由**承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　峰

审　判　员　　张　静

代理审判员　　***

二〇一七年九月××日

书　记　员　　***