**、**等合同纠纷民事审判监督民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）甘民申2896号

再审申请人（一审被告、一审上诉人）：**，男，汉族，住甘肃省平凉市。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，汉族，住甘肃省平凉市。

原审被告：北京中科国益环保工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街99号28幢3层303室。

法定代表人：左某，该公司经理。

原审被告：天水惠通市政工程有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区天水碧桂园小区凤凰郡12幢商铺101室。

法定代表人：赵某，该公司经理。

再审申请人**因其与被申请人**、原审被告天水惠通市政工程有限公司、北京中科国益环保工程有限公司建设工程施合同纠纷一案，不服平凉市中级人民法院（2021）甘08民终194号民事判决，向本院提出再审申请，本院依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。

**申请再审称，申请人早已超付了被申请人**的工程款，不存在欠付的问题。原判以鉴定代替判决，明显错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，申请再审，请求再审本案。

本院经审查认为，双方争议的焦点是本案是否存在超付工程款问题及鉴定结论的合法性问题。经查，2018年9月29日，北京中科国益环保工程有限公司以EPC模式，向庄浪县循环经济产业园区管理委员会承包了位于甘肃省××庄污水处理工程建设项目，工程承包范围包括勘察、设计、土建施工、设备采购与安装。2018年10月30日，北京中科国益环保工程有限公司与天水惠通市政工程有限公司签订协议，将项目全部土建工程分包给天水惠通市政工程有限公司。2019年1月，天水惠通市政工程有限公司与张红利签订建设工程分包合同，以包工包料的形式，将庄浪县工业集中区污水处理厂综合楼、加药间和分配间三个单体的建设工程分包给张红利。2019年2月4日，张红利丈夫**与**协商后达成协议，又将庄浪县工业集中区污水处理厂综合楼、加药间和分配间三个单体的土建工程分包给****在双方签订书面合同并提供施工图纸之后，又于当月下旬和2019年3月上旬两次变更施工图纸，致使工程量增加，加之工程款未能按照约定及时支付，2019年7月10日，双方最终解除合同。对此，本案中被申请人**向一审法院提出鉴定申请并预交鉴定费用（22400元）后，经一审法院委托，甘肃金升工程造价咨询有限责任公司对案涉工程相关人工费用进行了鉴定，出具了“甘金工咨字［2020］第212号”司法鉴定报告。**对该鉴定报告不予认可，提出机械费、措施项目费用、企业管理费、利润、社会保险费、住房公积金、环境保护费、税金等**分文未支出的费用就高达232972．01元，鉴定内容明显错误。为此，一审法院明确告知其“10日内（2020年10月26日之前）向法庭提交书面意见。如需通知鉴定人出庭解释、说明情况的，由申请人预交出庭费用。”而**未在指定期间内以书面形式提出异议，也未提交任何相反证据，对此，一审法院对该份鉴定报告予以采信，并作为折价补偿的参考依据并无不当。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十一条之规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关的基本事实承担证明责任。（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担证明责任。如果鉴定结论存在多计施工费用问题，就意味着**的权利受到妨害，则由其承担承担证明责任，而司法鉴定就是为了解决案件审理中专门性的问题，应当结合案件情况，尊重双方当事人的合同约定和意思表示，公平合理地依法鉴定。若对鉴定意见书提出异议，按照法律规定，必须以书面形式提出，且在法定或法院指定期限内提出。二审中，**并未以书面形式就鉴定内容中存在多计费用或者被申请人**未施工项目计费等问题提出重新鉴定的要求。应当视为其对诉讼权利的放弃。本案是否存在超付工程款问题，经查，2019年1月，天水惠通市政工程有限公司与张红利签订建设工程分包合同，以包工包料的形式，将庄浪县工业集中区污水处理厂综合楼、加药间和分配间三个单体的建设工程分包给张红利。2019年2月4日，张红利丈夫**与**协商后达成协议，又将庄浪县工业集中区污水处理厂综合楼、加药间和分配间三个单体的土建工程分包给****在双方签订书面合同并提供施工图纸之后，又于当月下旬和2019年3月上旬两次变更施工图纸，致使工程量增加，加之工程款未能按照约定及时支付，2019年7月10日，双方最终解除合同。据此，申请人**再审提出的其早已超付了被申请人**的工程款，不存在欠付的问题。原判以鉴定代替判决，明显错误。要求再审本案的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，对案涉纠纷处理基本适当。再审申请人**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审 判 长　张　　　　　弢

审 判 员　    朱泉霖

审 判 员　    贺玲玲

二〇二一年十二月十五日

法官助理　    冯世发

书 记 员　    李雪娇