***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘08民终194号 上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月20日出生，汉族，住甘肃省平凉市崆峒区果园路22号1排143号，住甘肃省平凉市。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月27日出生，汉族，住甘肃省平凉市崆峒区陇翠园小区11号楼3**401室，住甘肃省平凉市。 委托诉讼代理人：**，平凉市崆峒区柳湖法律服务所法律工作者。 原审被告：北京中科国益环保工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街99号28幢3层303室。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审被告：天水惠通市政工程有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区天水***小区***12幢商铺101室。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***因其与被上诉人***、原审被告天水惠通市政工程有限公司、北京中科国益环保工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服***人民法院（2020）甘0825民初29号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.请求撤销***人民法院(2020)甘0825民初29号事判决书，驳回***一审的诉讼请求。(不服判金额466582.71元)，2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由:一、一审时，***在收到鉴定意见后，曾联系主审法官并提出鉴定异议，主审法官说有什么意见开庭时说，开庭之时***提出异议，但最终主审法官却以未在法定期限内提出异议为由在判决时予以驳回，上诉人认为处理错误。二、一审认定事实错误，将部分不是***施工的，一并列入了鉴定的范围进行了鉴定，并计入***工程之中。经仔细核对，鉴定的工程量中有基础挖土、夯填土、土方输、基底钎探、垫层、模板和独立基础矩形、地梁等工程，实际上都不存在，或者不是***实际施工的。***实际没有施工的工程多计的259152元。同时鉴定意见书中有塔吊及相关费用，计算了砂、天然砂石等材料费375.91元。三、一审中鉴定意见书适用标准错误。***是在2019年3月至6月施工的，鉴定意见书的人工费调整采用2020年上半年人工费调差系数错误，应当适用2019年上半年人费调差系数。这一部分，多计的费用为124129元。四、一审中鉴定意见书计价错误，将部分并不存在的取费项目计入了***的工程量之中。本案中双方之间的合同被人民法院确认为无效，合同无效后应当是按照实际施工的工程量计算。但在鉴定意见书中，将大量实际上不存在的取费项目和标准计算在内。比如说，机械费、措施项目费用、企业管理费、利润、社会保险、住房公积金、环境保护费、税金等，这些费用***分文未支出。但在鉴定意见书中，仅这些就高达232972.01元，明显错误。综上，一审判决以明显错误的鉴定意见为依据，以鉴定代替判决，明显错误。请求二审法院依法改判。 ***答辩称：若对鉴定意见书提出异议，按照法律规定，必须以书面形式提出，且在法定或法院指定期限内提出。本案***未在一审法院指定期间内以书面形式提出异议。由此，一审法院采信该鉴定意见书并无不当。***提出工程量中部分工程实际不存在，或者不是***实际施工的理由也不成立。首先，上述这些工程量都是一项建筑工程中最基本、最基础的工程，是必须做的工程，是客观存在的。绝对不是其所说的实际上都不存在。其次，上述这些工程量属于***承包工程范围内，均为其实际施工所为。再次，***为施工租赁了塔吊，是要承担塔吊费用，鉴定意见书中载有塔吊及相关费用和理由合法，并无得当；鉴定意见书适用标准错误的问题，根据《鉴定意见书》四分析说明(一)计价原则看，取费标准执行《甘肃省建筑安装工程费用定额》(2013)，并不存在人工费调整采用2020年上半年人工费调差系数的事实；计价错误的问题。***提出机械费、措施项目费、企业管理费、利润、社会保险费、住房公积金、环境保护费、税金等作为计价项目是错误的说法不能成立。首先，鉴定部门对本案涉诉工程鉴定是根据《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》(2013)的标准进行鉴定。而该标准中就包含上述计价项目。所以鉴定意见书中有这些项目合理合法，并无不当。其次，鉴定意见书中的社会保险费和住房公积金是罗列了这两项计价项目，目的是为了鉴定意见书的完整性，但这两项并没有计价，计价为零。其他费用客观存在，***也有缴纳和支付。***对***已支付工程款为403700元，而不是其所说已支付476500元。综上，一审法院判决认定案件事实清楚、正确，适用法律正确，程序合法，判决结果客观公正。请求驳回上诉，维持原判。 天水惠通市政工程有限公司、北京中科国益环保工程有限公司均未发表答辩意见。 ***向一审法院提起诉讼请求：1.判令***、天水惠通市政工程有限公司互负连带责任支付工程款520682.71元，并要求北京中科国益环保工程有限公司在欠付天水惠通市政工程有限公司工程款的范围内承担连带责任；2.诉讼费、鉴定费由***承担。 一审法院认定：2018年9月29日，北京中科国益环保工程有限公司以EPC模式，向***循环经济产业园区管理委员会承包了位于甘肃省××庄污水处理工程建设项目，工程承包范围包括勘察、设计、土建施工、设备采购与安装。2018年10月30日，北京中科国益环保工程有限公司与天水惠通市政工程有限公司签订协议，将***工业集中区污水处理工程建设项目全部土建工程分包给天水惠通市政工程有限公司。2019年1月，天水惠通市政工程有限公司与***签订建设工程分包合同，以包工包料的形式，将***工业集中区污水处理厂综合楼、加药间和分配间三个单体的建设工程分包给***。2019年2月4日，***丈夫***与***协商后达成协议，又将***工业集中区污水处理厂综合楼、加药间和分配间三个单体的土建工程分包给***。***在双方签订书面合同并提供施工图纸之后，又于当月下旬和2019年3月上旬两次变更施工图纸，致使工程量增加，加之工程款未能按照约定及时支付，2019年7月10日，双方最终解除合同。关于***已完成工程的人工费用问题，本案在审理过程中，***提出鉴定申请并预交鉴定费用（22400元）后，经法院委托，甘肃**工程造价咨询有限责任公司对案涉工程相关人工费用进行了鉴定，出具了“甘金工咨字[2020]第212号”司法鉴定报告。***对该鉴定报告不予认可，但未在指定期间内以书面形式提出异议，也未提交任何相反证据，故对该份鉴定报告予以采信，作为折价补偿的参考依据。 一审法院认为：根据我国相关法律及司法解释的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，应当认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***与***作为无相应资质的个人，其所签订的的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而属无效合同。在工程施工过程中，***提供的施工图纸一再发生变更，并要求***按照变更后的图纸继续施工。由于工程建设中较大规模改变设计，施工合同的约定却未进行相应变更，无法参照建设工程施工合同关于工程价款的约定进行折价补偿。因此，虽然***并未如约完成全部工程，但是***抗辩要求按照原先约定的计价方法结算人工费用的，有违公平原则，也不符合法律规定。但如果按照当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息计算，则会出现最终计算出的工程价款超出合同约定的价款的不合理结果，使承包人不合理地获得超出合同有效时应得的利益，并给不法承包行为带来负面激励。根据本案鉴定报告，案涉工程的人工费用为1073264.64元，该鉴定结果明显高出***本人认可并主张的人工费用总额（***根据实际工程量，结合双方关于工程价款的约定自行核算的工程款为920682.71元）。为平衡双方利益，根据民法公平原则，确认案涉工程的人工费用为920682.71元。***已经支付给***的工程款为403700元，代***垫付工人工资35730元，扣除上述两项费用以及***自认的应当由其承担的机械费用2990元、项目部宿舍分摊费用28000元、电缆线1600元和雾炮机4480元后，***尚欠***工程款444182.71元。本案鉴定费用，依法应当由***承担。关于***主张的，***在施工过程中造成其钢筋、混凝土不当损耗及存在工程质量的问题，因***对此不予认可，***未能提供相关证据证实，故不予支持。关于天水惠通市政工程有限公司应否与***承担连带责任的问题，因天水惠通市政工程有限公司并非案涉劳务分包合同的当事人，***也未有证据证明案涉工程款的拖欠是由天水惠通市政工程有限公司的过错行为造成的，因此该部分诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于北京中科国益环保工程有限公司应否在欠付天水惠通市政工程有限公司工程款的范围内承担连带责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但在本案中，北京中科国益环保工程有限公司是案涉建设工程的总承包人，而非发包人，因此，该项诉讼请求不符合法律规定，不予支持。综上，***的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、***于本判决生效之日起15日内给付***工程款444182.71元、鉴定费22400元，共计466582.71元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9006元，由***负担4503元，***负担4503元。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定本案基本事实清楚。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故本案二审争议的焦点一审法院以鉴定意见为依据，确定案涉工程的施工范围和人工费是否正确。根据一审的2020年10月16日的庭前证据交换笔录，***在对甘肃**工程造价咨询有限公司的案涉鉴定办稿有异议时，一审审判人员明确告知其“10日内（2020年10月26日之前）向法庭提交书面意见。如需通知鉴定人出庭解释、说明情况的，由申请人预交出庭费用。”而***未在指定期间内以书面形式提出异议，也未提交任何相反证据，故对一审法院对该份鉴定报告予以采信，并作为折价补偿的参考依据并无不当。 综上，一审法院认定本案基本事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 一审案件受理费8299元，***承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　厉 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　艳 二〇二一年三月三十日 法官助理　　吉　莉 书 记 员　　***