某某、某某等建筑设备租赁合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终11119号之三

上诉人（原审被告）：**，男，1974年4月20日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王钊，山东盈德律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月14日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：吉光峰，济南历城彩石法律服务所法律工作者。

原审被告：山东远景绿化有限公司，住所地济南市。

法定代表人：孟繁胜，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李茂涛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：隋璐明，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。

上诉人**因与被上诉人***，原审被告山东远景绿化有限公司（以下简称远景公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初4108号之三民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审民事判决，驳回***的诉讼请求；2.本案的上诉费用由***承担。事实和理由：一、一审适用程序错误，本案属于重复起诉,应当裁定驳回起诉。***曾经在(2020)鲁0102民初3032号案件中起诉我，已经判决我败诉，我不服提起上诉，在二审过程中，***撤回一审的起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条第二款规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。故本案应当裁定驳回起诉。一审法院仅以增加了远景公司作为被告就认定不构成重复起诉属于程序错误。本案***故意增加与其没有任何合同关系的非适格当事人远景公司作为被告，毫无依据的要求其承担连带责任是恶意规避重复起诉规定的行为，本案中的诉讼标的、诉讼请求、实际责任主体均与(2020)鲁0102民初3032号案件相同，本案实质上与前诉相同，构成重复起诉，应当裁定驳回***的起诉。二、一审判决认定事实错误。1.我与***根本不认识，更无机械设备租赁合同关系。***是经案外人康德亮雇佣而来到我的工地施工。按照《鑫苑名家三标段南组团景观工程施工合同》约定，我已经将涉案工程全部转包给案外人康德亮，合同内容明确乙方(案外人康德亮)的承包方式为包施工，因此租赁机械设备施工是案外人康德亮的合同义务而非我的合同义务，已经将工程转包的我没有理由去寻找机械设备租赁。本案的租赁关系发生在***和案外人康德亮之间，案外人康德亮是本案的实际承租人，本案应当严格遵守合同的相对性，我和***之间不存在任何法律关系，一审判决认定事实错误。2.本案的土建工程款已经全部与案外人康德亮结清，机械租赁费已经计算在工程款之中，我不欠***任何费用。我和案外人康德亮签订的《鑫苑名家三标段南组团景观工程施工合同》中明确约定“乙方无论任何原因没有列入合同总价的工程，甲方(我)都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在合同总价中”，涉案设备的机械租赁费用已经计算在我和案外人康德亮的最终结算之中，我也已经向案外人康德亮结清工程款，***的机械设备租赁费用应当由设备租赁人即案外人康德亮支付。本案中***只有一张载有我签名的《证明》，却无法说明和我之前协商租赁设备的施工时间、施工地点、施工范围、施工价格等事实，该《证明》所体现的租赁关系事实不清。且据我回忆，该欠条是我被金现强和刘清平、康利、***、康德亮围攻下书写的，该《证明》反映的施工事实真实性存疑且非***自愿签订，我没有义务偿还该款项。三、一审判决超出了***起诉的审理范围。***在起诉状事实和理由中明确其起诉要求支付的是涉案鑫苑名家工地的机械租赁费，因此对于其提交的证据《证明》当中记载的鑫苑名家工地之外的中海国际九曲工地的机械租赁费用并不属于本案的审理范围。一审对***主张之外的事实进行审理，直接在案外中海国际九曲工地的机械租赁费作出判决属于超出审理范围，构成程序违法。

***辩称，一、1.本案不存在重复诉讼，在（2020）鲁0102民初3032号案件二审期间，**向济南市中级人民法院提供了与远景公司的劳动合同及社会保险个人权益记录、解除劳动合同证明书（**故意隐瞒了向远景公司出具的2019年1月24日承诺由其自行担责的承诺书）；导致二审审理期间误认为一审判决错误，二审在给我做了大量工作后才同意撤回一审诉讼的，**在明知道涉案工程款是由自己担责事实下,故意提供与远景公司的劳动合同来达到推脱责任的目的，**的这一行为完全是恶意搅诉。2.原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。注意的是，是在原告无正当理由撤回起诉其后又提起的再诉的适用本条第二款的规制范围之内，本案二审撤诉的理由完全是因为**提交与远景公司的劳动合同需要把远景公司作为被告才撤诉的，理由是充分的。所以本案不属于重复起诉。二、涉案工程款由**承担并无不当。2014年6月22日**与康德亮签订《鑫苑名家三标段南组团景观工程施工合同》，该工程双方于2016年2月1日已结算完毕。本案租赁费为**于2016年2月27日为我出具的，结算时间晚于**与康德亮的施工结算协议，涉案租赁费明显不在**与康德亮结算工程款之内。且从**为我出具的结算证明中表述：**对租赁费作出承诺于2016年上半年付清，后又承诺在2017年11月2日前付款2万元（该款**已付），剩余款项春节前付清的内容。一审判决判令**承担清偿责任正确。

远景公司述称，**未对我公司提出上诉，我公司意见同一审答辩及质证意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令**、远景公司立即支付我租赁费72730元及利息（自2016年2月28日起至实际支付之日止，以72730元为基数，以人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由**、远景公司承担。

一审法院认定事实：2014年5月28日，山东鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）（甲方、发包人）与远景公司（乙方、承包人）签订《鑫苑名家三标段南组团景观绿化及室外管网工程施工合同》，约定，工程名称：鑫苑名家工程，工程地址：济南市历山北路以西、滨河南路以南，工程固定造价：合同总价为19349377元，其中园建、水电部分总价：10326544元，绿化苗木部分总价：5136997元，室外管网工程3885836元；该合同总价为按前述项目约定单价结算确定的总价包干，已包括工费、材料费、机械费、工程管理费等应缴的各项费用、施工过程中包含的所有风险、责任等各项所有费用，为乙方妥善履行合同义务、甲方应支付给乙方的全部费用，除非双方另有明确书面约定，甲方无需向乙方支付任何其他费用；工程承包范围：根据现场现有施工状况条件，完成设计施工图纸涉及所有内容，具体包括又不限于：(1)广场及道路铺装、绿化种植、园区道路、水系、景观照明、配套水电、排水系统等工程所涉及的材料设备采购、安装与施工，(2)乙方负责施工图纸所含的全部内容（包括场地平整、不能满足施工需要的土方换填、绿化及养护、道路、水系、铺装、其他配套项目井盖的高度调整、喷泉建造、景观小品、安装配套等），(3)承包内容除上述景观绿化工程施工外，还包含施工材料进场检验及资料交验等与之相关手续的办理及其费用；详细说明如下：①承包范围内图纸中标示的所有材料均属承包范围，由乙方采购，②园林景观工程范围说明……③雨水污水工程范围说明……④与市政的界面划分……⑤施工协调管理和配合……承包方式：包工、包料、包施工、包安全、包验收、包移交、包售后；乙方派驻**作为项目经理。鑫苑公司与远景公司分别在该合同上加盖各自的合同专用章。

***所举**（乙方）与远景公司（甲方）签订的劳动合同载明，劳动合同固定期限自2016年3月2日起至2019年3月1日止；乙方同意根据甲方工作需要，从事项目施工项目经理岗位工作。远景公司出具的终止（解除）劳动合同证明书载明“**于2013年4月被我单位录用，从事项目经理工作，2019年3月因到期终止（解除）合同，特此证明。”远景公司为**缴纳了自2013年4月至2019年3月的社会保险。

2014年6月1日，远景公司（甲方）与佳梵公司（乙方）签订《工程承包协议书》，约定，甲、乙双方在甲方与鑫苑公司签订的《鑫苑名家三标段南组团景观绿化及室外管网施工合同》（以下简称主合同）的基础上，订立本施工承包协议书；工程名称：鑫苑名家工程，工程地点：济南市历山北路以西、滨河南路以南，工程造价（施工合同金额）：19349377元；承包内容：甲方将中标鑫苑名家工程委托乙方进行施工，乙方应独立完成主合同规定的全部施工内容，包工包料包结算包质保管护等内容，承担主合同赋予的全部责任与风险，直至最终质保养护期满交付与建设单位；施工合同签订后，由乙方组成现场施工项目部，项目经理由乙方**担任，负责整个工程的具体施工及现场管理、人员安排及资金运作等全部工作。该协议书约定的工程名称、工程地点、工程总价、承包内容、项目经理等均与主合同一致。远景公司、佳梵公司分别在该协议书上加盖各自公章，**作为佳梵公司的负责人在该协议书上签字。佳梵公司系**独资的有限责任公司。

2014年6月22日，案外人康德亮（乙方、承包人）与**（甲方、发包人）签订《鑫苑名家三标段南组团景观工程施工合同》，约定，工程名称：鑫苑名家三标段南组团景观施工工程，工程地址：济南市历山北路以西、滨河南路以南，工程固定造价：合同总价为750万元，该合同总价为按前述项目约定单价结算确定的总价包干，已包括工费、材料费、机械费、工程管理费等各项所有费用，为乙方妥善履行合同义务、甲方应支付给乙方的全部费用；除非双方另有明确书面约定，甲方无需向乙方支付任何其他费用；工程承包范围：根据现场现有施工状况条件，完成设计施工图纸涉及所有内容，具体包括又不限于：(1)广场及道路铺装、绿化种植、园区道路、水系、景观照明、配套水电、排水系统等工程所涉及的材料设备采购、安装与施工，(2)乙方负责施工图纸所含的全部内容（包括场地平整、不能满足施工需要的土方换填、绿化及养护、道路、水系、铺装、其他配套项目井盖的高度调整、喷泉建造、景观小品、安装配套等）；详细说明如下：①承包范围内图纸中标示的所有材料均属承包范围，由乙方采购，②园林景观工程范围说明……承包方式：包工、包料、包施工、包安全、包验收、包移交、包售后；本合同项下合同总价包含图纸设计的全部工程量内容，乙方无论何种原因没有列入合同总价中的工程，甲方都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在合同总价中，乙方已考虑人工费、材料费、机械费等的市场涨跌因素，合同总价不会因人工费、物料价格、机械费或费率等的升降而有所调整……康德亮与**分别在该合同上签字并按指印。

康德亮介绍金现强、刘清平、康利、***四人将其各自机械设备租赁给**工地施工，其自认施工范围包括中海国际九曲项目及鑫苑名家项目两部分。***自述中海国际九曲工地系**的，鑫苑名家工地系康德亮承包的**的工程，该工程属于**承包远景公司工程的一部分。***自认其未与**签订书面建筑设备租赁合同，中海国际九曲的工地所涉租赁费与远景公司无关。

2016年2月1日，康德亮（乙方）与**（甲方）签订《协议书》，约定，由乙方承建的甲方总包的鑫苑名家三标段南组团景观工程，经甲乙双方协商最终结算金额为453万元整，本结算值为乙方施工部分的最终结算值，乙方对该结算值及甲方认可的工程量不持异议；具体结算明细见附件，甲方已支付乙方工程款330万元，甲方还应支付余款123万元，待鑫苑公司支付给甲方后，由甲方支付给乙方，项目后期维修自本协议签订之日起由甲方承担；甲方上述款项支付完毕后，双方就该工程的施工工程量、结算数值、应付及已付工程款、质保金等所有事宜再无任何异议，互不追究法律责任。该《协议书》附件为上述工程结算表，载明对该工程具体施工项目的结算数额，另载明波纹管造价为“13390-6375＝7015”，备注有“用混凝土25方*235＝5875+挖子500＝6375元”。康德亮与**分别在该协议上签字并按指印。

后**于2016年2月27日向康德亮、金现强（曾用名金力）、刘清平、康利、***五人出具证明1份，载明康德亮挖子A42015.6.12维修共两个班2000元整；***中海挖子时间共74.5小时共9312.5元整；康德亮中海挖子共1490小时共186250元油锤112.5小时×170元＝19125元；徐工九曲共12.5小时共1562.5元油锤6.5小时170元＝1105元徐工九曲挖子31小时共3875元油锤8.5小时×170＝1445元；***中海挖子共32小时共4000元；济南建安黄子夫2015.10.23；截2016年上半年付清金力、***、***、***机械费共228674元**2016.2.27。同日，**又向该五人出具证明1份，其中，正面载明，鑫苑名家挖子金力（现代）：挖：660×125＝82500油：7×170＝1190合计83690；***（JCM）：挖：337×125＝42125油：18×170＝3060合计45185；***（徐工）：挖子：459.5×125＝61937.5油：16.5×170＝2805合计64742.5；康德亮：挖：723.5×125＝90437.5油：36.5×170＝6205合计96642.5；***（龙Z）：挖：119×125＝14875;扣：***撞坏1个水泵结合器500元，康德亮撞坏2个水泵结合器1000元。李元想2015.10.23**2016.2.27。该证据反面载明至2017.11.2日前付2万元，剩余款春节前付清，**2017.10.26。上述证明中涉及***的费用为，中海国际九曲工地，挖子1562.5元及3875元，油锤1105元及1445元，鑫苑名家工地，挖子459.5×125＝61937.5元，油锤2805元，计64742.5元，以上合计72730元。***自认上述证据中黄子夫、李元想系**的人员。

自2014年6月1日至2019年1月24日，**向远景公司出具五份承诺书，其中2019年1月24日两份承诺书载明，**承包的鑫苑名家三期南组团绿化及管网工程已经结束，所有和远景公司的有关款项已经全部结清，远景公司已经支付完全部款项，没有任何欠款，在日常生产经营过程中项目部出现的一切纠纷及债权、债务等，均由**自行承担，与远景公司无关；本工程协议书所涉及一切款项，截止2019年1月24日，远景公司已全部结清。

另查，案外人陈发广与鑫苑公司、远景公司、**、康德亮建设工程施工合同纠纷一案，济南市天桥区人民法院【（2016）鲁0105民初1869号】一审及济南市中级人民法院【（2017）鲁01民终7528号】二审中，远景公司、康德亮均认可**代表远景公司与康德亮签订了上述《鑫苑名家三标段南组团景观工程施工合同》。

***曾向一审法院起诉**，其诉讼请求数额与本案相同，一审法院于2020年4月28日作出（2020）鲁0102民初3032号民事判决书。**提起上诉，二审中***经**同意申请撤回起诉。2020年7月29日，济南市中级人民法院作出（2020）鲁01民终7293号民事裁定书，裁定撤销上述一审判决，准许***撤回起诉。

一审法院认为，关于***是否有权起诉的问题。***曾起诉过**，后在二审中撤回起诉。**、远景公司依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条第二款“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”，主张***无权再次起诉。一审法院认为，判断是否构成重复起诉，应审查诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求等三个方面是否相同。本案中***除起诉**外，另增加了远景公司作为被告，并非重复起诉，故***有权起诉。

关于***诉讼请求是否超诉讼时效问题。一审法院认为，***所举证据3应为**向其出具的结算证明，在该证明中，**于2016年2月27日承诺2016年上半年付清机械费，后又于2017年10月26日承诺在2017年11月2日前付2万元，剩余款项春节前付清。该承诺导致诉讼时效中断，诉讼时效应自2018年2月16日起算。***已于2019年12月18日向一审法院主张权利，又于2021年3月18日在一审法院立本案，故***诉讼请求未超诉讼时效。

关于***主张的租赁费数额问题。一审法院认为，***所举证据3可证明涉及中海国际九曲工地，挖掘机租赁费计5437.5元（1562.5元+3875元），油锤费用2550元（1105元+1445元）；涉及鑫苑名家工地挖掘机租赁费57437.5元（459.5小时×125元/小时），证明中对此误记为61937.5元，予以纠正；油锤费用2805元。以上合计为68230元，***主张数额多出部分，不予支持。

关于**、远景公司应否担责问题。一审法院认为，首先，鑫苑公司与远景公司签订涉案施工合同后，远景公司将其承包的前述工程转包佳梵公司，两者承包范围、工程造价等均相同且**均为项目经理，后**将工程以750万元转包康德亮，在该期间内远景公司为**缴纳社会保险，且在一审法院（2020）鲁0102民初3032号案件二审期间，**向济南市中级人民法院举证其与远景公司的劳动合同等（即本案***证据2-1至2-3），导致该案康德亮在二审中撤诉，因此，一审法院认定在涉案鑫苑名家工程承包、施工期间，**与远景公司存在劳动合同关系。其次，在济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初1869号案件一审及济南市中级人民法院（2017）鲁01民终7528号案件二审期间，远景公司、康德亮均认可系由**代表远景公司与康德亮签订双方间2014年6月22日施工合同。2016年2月1日，**与康德亮就前述施工合同签订协议书，针对双方间施工合同进行了结算且约定此结算为康德亮施工部分的最终结算，**后于2016年2月27日又向***出具结算证明（即***证据3），显然后者并不在前者结算范围内。再次，***已自认其费用中涉及中海国际九曲费用非远景公司项目之租赁费用，其要求远景公司对此担责，证据不足，不予支持，该费用应由证明出具人**承担。涉及鑫苑名家工程租赁费用，其一，如前所述，***证据3费用结算时间晚于2016年2月1日**与康德亮的施工结算协议，结算协议已明确结算工程款金额，依通常工程款结算规则工程款应含机械设备租赁费，而此租赁费在前述工程款之外，应认定不在**、康德亮2014年6月22日施工合同施工范围内，在***未举证证明该租赁费系产生于远景公司转包佳梵公司施工范围内的情况下，***主张远景公司对此承担责任，证据不足，不予支持。其二，***证据3系由**出具，**对此并无异议且其已向远景公司出具2019年1月24日承诺书承诺由其自行担责，在其未提出反证的情况下应由其承担清偿责任。

关于***主张的利息。一审法院认为，**未按承诺支付***租赁费，构成违约，应当承担***相应的利息损失。**向***承诺2016年上半年付清机械费，后又承诺在2017年11月2日前付2万元，剩余款项春节前付清。一审法院酌定利息自2018年2月16日起算。故**应支付***利息，以68230元为基数，自2018年2月16日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于***主张的超出的部分，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、**支付***租赁费68230元元，于判决生效之日起10日内付清；二、**支付***利息，以68230元元为基数，自2018年2月16日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回***对远景公司的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计809元，由**负担。

二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2012年4月9日，**向远景公司出具《代缴社会保险承诺书》，载明远景公司系为**代缴社会保险。

***在本案中要求**承担还款责任,依据是**出具的结算书。***要求远景公司承担连带责任，依据是**与远景公司之间存在劳动关系。

本案一审***对**提起的诉讼请求、依据的事实理由、证据与(2020)鲁0102民初3032号案相同。二份判决本金不同系本案将证明中误计的金额予以纠正而减少。

一审判决认定的其他事实,本院予以确认。

本院认为，鑫苑公司与远景公司签订《鑫苑名家三标段南组团景观绿化及室外管网工程施工合同》，将鑫苑名家工程承包给远景公司施工。2014年6月1日远景公司与佳梵公司又签订《工程承包协议书》，将涉案的工程转包给佳梵公司，**作为佳梵公司的负责人在该协议书上签字，协议约定**为佳梵公司的项目经理，且佳梵公司系**独资的有限责任公司。虽然远景公司为**缴纳社会保险，但根据**的承诺，远景公司系为**代缴。根据***提交的证据**与远景公司在2016年才签订劳动合同。故根据上述事实，**在2014年系佳梵公司的人员，并非远景公司的人员，否则**代表佳梵公司与远景公司签订合同，与常理相悖。后来**又将工程分包给康德亮，本案**向***出具的证明所载明的租赁费发生在鑫苑名家工程，故**2016年2月27日出具证明时，其与远景公司尚未签订劳动合同，结合远景公司与佳梵公司签订转包合同及**对外分包工程的事实，**出具证明的行为不能认定系代表远景公司的职务行为，而应认定系其个人行为。在（2020）鲁0102民初3032号案件中，***亦系向**主张权利，并未向远景公司主张权利。根据本案***的答辩陈述，在（2020）鲁0102民初3032号案件二审期间，**提供了其与远景公司的劳动合同及社会保险个人权益记录、解除劳动合同证明书等，***才撤回起诉，追加远景公司作为被告，由此可见，在此之前，***并不认可**系远景公司的员工并有权代表远景公司出具证明。**出具证明的行为没有理由使***相信**构成了表见代理，***亦无证据证明**的行为构成表见代理。特别是本案一审判决后，在**的上诉请求中，其不再主张远景公司承担责任，而是主张其与***不存在任何的法律关系，***的租赁费应由康德亮支付，本案的欠条系在***等人围攻下所出具等理由。***对一审判决远景公司不承担责任后亦未提起上诉，反而答辩主张涉案工程款由**承担并无不当，一审判令**承担清偿责任正确。综合上述事实和分析，本案***主张的债权应由**承担。但在(2020)鲁0102民初3032号案件中，***基于**出具的证明，向**提起诉讼，一审判决后，在二审期间***撤回了起诉。现***又以**、远景公司作为被告提起诉讼，***在本案中依据**出具的结算书要求**承担还款责任,依据**与远景公司之间存在劳动关系要求远景公司承担连带责任。经对比本案与(2020)鲁0102民初3032号案件，本案一审***对**提起的诉讼请求、依据的事实理由、证据与(2020)鲁0102民初3032号案相同，二份判决本金不同系本案将证明中误计的金额予以纠正而减少。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条第二款的规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。故***对**提起的诉讼，构成了重复诉讼，应予驳回，一审法院对***的诉讼请求予以判决不当，本院予以纠正。**主张***对**的起诉构成重复诉讼，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决（裁定）如下：

一、维持济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初4108号之三民事判决第三项；

二、撤销济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初4108号之三民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费部分的判项；

三、驳回***对**的起诉。

一审案件受理费减半收取为809元，由***负担。二审**预交的案件受理费1618元予以退回。

本判决为终审判决。

审判员　张　伟

二〇二一年十二月二十一日

书记员　陈龙心