江苏顺鼎建设有限公司与苏州力康皮肤药业技术开发有限公司、苏州玖安建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏05民终8650号

上诉人江苏顺鼎建设有限公司（以下简称顺鼎公司）因与被上诉人苏州力康皮肤药业技术开发有限公司（以下简称力康公司）、原审被告苏州玖安建筑劳务有限公司（以下简称玖安公司）、苏州亿永信装饰有限公司（以下简称亿永信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院作出的（2019）苏0505民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺鼎公司上诉请求：撤销一审判决，判驳回力康公司的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由力康公司负担。事实和理由：一、一审法院依据永正公司出具的《报告书》作为认定涉案工程造价，事实认定错误。1.力康公司提交的《委托第三方审计合同》显示，顺鼎公司与力康公司共同委托永正公司对涉案工程进行审计造价咨询。但《委托第三方审计合同》中加盖的顺鼎公司印章并非顺鼎公司对外合法使用的印章，签字人员也并非顺鼎公司的股东、法定代表人，合同中委托永正公司进行审计并非顺鼎公司真实的意思表示。顺鼎公司并未委托永正公司对涉案工程造价进行鉴定。2.从《委托第三方审计合同》约定内容可知，并无顺鼎公司认可或同意永正公司核算造价的相关表述，永正公司出具的《报告书》对顺鼎公司没有约束力。3.永正公司出具的《报告书》不具有真实性、客观性，《报告书》内容存在严重瑕疵，已侵害了顺鼎公司的合法权益。本案《建设工程施工合同》为2500万元的包死价合同，《报告书》中明确对总包合同内已完及未完工程造价进行核定，明显违反了合同约定及相关造价鉴定规定。《报告书》中核定减少的工程造价，包括力康公司自行分包的门窗工程、水电费、排污费、应做未做内容及取消不作的工程，共计扣减了4153737元（固定总价2500万元-合同总价核定2084.6263万元）。上述扣减工程的造价均为力康公司提供，《报告书》中直接在工程总造价中扣除所采用的依据不具有客观性、合法性。《报告书》中永正公司最终认定顺鼎公司已完成的工程造价为1912.0881万元，扣除税金200.9509万元后，剩余已完工造价为1711.1373万元。但永正公司在认定1912.0881万元时已明确扣除未开票税金200.9509万元，在确认剩余已完工造价时又重复扣减了相同金额的税金。4.顺鼎公司在一审中已明确不认可《报告书》内容，并依法提起司法鉴定申请，本案应通过司法鉴定确定工程造价。二、一审法院认定力康公司已付1910.345万元工程款与客观事实不符，并存在严重的程序错误。1.力康公司提供的《工程款支付明细及工程款确认对账函》中，包括多笔力康公司转让给顺鼎公司原法定代表人常仁国及案外人的款项，金额合计534.345万元，上述款项不能作为力康公司的已付工程款，尤其是2016年5月31日力康公司支付给常仁国150万元，在该转账行为发生时，常仁国并非顺鼎公司的法定代表人，涉案工程的施工合同也未签订，一审法院未审查上述事实，将上述款项全部计入已付工程款中存在事实认定错误。2.一审判决中依据力康公司提交的“工程款支付委托书”证据认定力康公司已付1910.345万元工程款，但该工程款支付委托书并未依法送达给顺鼎公司，顺鼎公司也未对此进行依法质证。三、一审判决要求顺鼎公司承担500万元违约金的认定，事实认定错误。1.一审判决要求顺鼎公司承担500万元违约金所依据的涉案《建设工程施工合同》，均为合同解除后的违约责任，力康公司在本案中并未主张解除《建设工程施工合同》，一审判决内容与合同约定及客观事实不符。2.力康公司的诉讼请求第2至第8项内容均为对顺鼎公司履行涉案《建设工程施工合同》期间违约行为的实际损失，一审判决中对诉讼请求第2至第8项均未支持，应认定力康公司并未证明其主张的500万元违约金存在相关实际损失。四、一审判决适用法律存在严重错误。永正公司的审计及出具的《报告书》对顺鼎公司没有约束力，且《报告书》内容存在严重瑕疵，顺鼎公司多次申请司法鉴定，一审法院均未依法启动鉴定程序。一审判决对于其他事实的认定错误，必然导致其在使用《民法总则》、《合同法》、《建设公司司法解释》等法律、司法解释的适用上存在严重错误。

力康公司辩称，力康公司与永正公司签订《建设工程造价咨询书》前，与上诉人及分包方（玖安公司、亿永信公司）进行了充分协商，大家一致认为进行工程结算应当对已做工程进行“审计”，并与上诉人签订了《委托第三方审计合同》，共同指定永正做“审计”，同时，玖安公司、亿永信公司也进行了书面确认，大家一致认同“审计”结果并书面备述。关于加盖公章并非顺鼎“对外合法使用的印章”是顺鼎公司管理及分工问题，与力康公司无任何关联；共同委托手续齐全，上诉人以“并非顺鼎公司真实意思表示”难以理解，也不知是谁的“真实意思”；关于常仁国是否是法定代表人的问题以工商登记的“章程”及“营业执照”为依据，力康公司不做更多解释；关于重复扣减税金问题，应当是力康公司多支付了工程款；关于上诉人不认可的534.345万工程款，应以相关文件的签章及法定代表人签署的文字为依据；关于工程款支付问题，有“工程款申请”与批复、法定代表人签字、银行凭证及会计“收款收据”为证，不知“并未依法送达”是什么意思；关于500万违约金问题，是《中华人民共和国建筑法》法定应当追究的违约责任，也是《中华人民共和国合同法》公平原则的要求，且造成力康公司的直接或间接损失超3000万，应当予以追加，并非“违约金标准过高”。总之，“审计”与“支付款”手续齐全，程序合法，应当依法支持。

力康公司向一审法院起诉请求：1.依法判令顺鼎公司按建设工程施工合同开具相应工程款增值税发票；2.依法判令顺鼎公司、玖安公司赔偿力康公司因工程质量返工修复（第三方施工）造成的损失150万元；3.依法判令顺鼎公司、玖安公司因未按建设工程施工合同约定及时完工，造成因原材料、人工、第三方后续施工等上涨因素给力康公司造成的损失150万元；4.依法判令顺鼎公司、玖安公司因施工过程中给力康公司路面及设施损坏造成的损失160万元；5.依法判令顺鼎公司、玖安公司因工期延误给力康公司房租损失600万元（因考虑被告方目前经济状况，暂考虑600万元，按实际算超过1300万元，力康公司保留变更诉讼请求的权利）；6.依法判令顺鼎公司、玖安公司应付的检测费、市政道路损坏费、监理延期费、水电费等费用而由力康公司垫付的费用损失约80万元；7.依法判令顺鼎公司违反建设工程施工合同约定，造成第三方到力康公司处闹事，产生的违约金75万元；8.判令顺鼎公司、玖安公司承担延误工期的违约金400万元；9.本案的全部诉讼费用由顺鼎公司、玖安公司承担。一审诉讼过程中，力康公司变更诉讼请求为：1.判令顺鼎公司返还力康公司多付的工程款239.2077万元；2.依法判令顺鼎公司违反建设工程施工合同约定，造成第三方到力康公司处闹事，产生的违约金85万元；3.依法判令顺鼎公司、玖安公司因施工过程中给力康公司路面及设施损坏造成的损失1640812元；4.依法判令顺鼎公司、玖安公司赔偿力康公司因工程质量返工修复（第三方施工）给力康公司造成的损失1501930元；5.判令顺鼎公司、亿永信公司承担涂料工程质量问题返工修复（第三方施工）给力康公司造成的损失353348元；6.判令顺鼎公司、亿永信公司承担外立面翻新工程（合同约定）产生的费用（或力康公司损失）466438元；7.依法判令顺鼎公司、玖安公司、亿永信公司因未按建设工程施工合同约定及时完工，造成因原材料、人工、第三方后续施工等上涨因素给力康公司造成的损失2898624元；8.依法判令顺鼎公司、玖安公司、亿永信公司应付的检测费、临时道口恢复及树木移植、监理延期费、水电费等费用而由力康公司垫付的费用损失891104元；9.依法判令顺鼎公司、玖安公司、亿永信公司承担违约金及损失897万元（具体是①按合同约定延误工期的违约金397万元；②按承包人单方解除或终止合同约定的违约金20%为500万元并承担发包人的相应损失；③房租损失为1350.3135万元。以上合计为2247.3135万元。因考虑顺鼎公司、玖安公司、亿永信公司经济现状或支付能力暂定为897万元，力康公司保留变更诉讼请求的权利）；10.本案的全部诉讼费用由顺鼎公司、玖安公司、亿永信公司承担。 一审法院认定事实：2016年6月15日，力康公司（发包人）与顺鼎公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为力康公司三期工程；工程内容根据图纸涉及到工程量清单的全部内容，以发包人和承包人提供的工程量清单为依据；工程承包范围为工程内容的全部范围。开工日期为2016年7月18日，竣工日期为2017年4月21日，工期总日历天数280天，按日历计算准确天数，其中包括承包方在责任范围和双方约定范围内应办理的所有手续及资料时间。工程质量符合图纸和国家相关要求质量标准，安全符合江苏省文明工地标准，并承诺本工地拿到“姑苏杯”荣誉。签约合同价为2500万元整，承包方按国家规定必须开具11%可抵扣增值税专用发票，并承担全部税金。本价款的计算方式为承包人的预算价31708160元下浮21.16%后得出2500万元，本协议签订后，承包人不得以任何理由如钢材、混凝土、人工等价格上涨为由向发包人增加承包费，发包人也不得以以上价格下浮向承包人降低承包总价，合同价格形式为固定总价合同。承包人项目经理为高群。经双方约定，地基出地平付合同总价的10%；二层封顶付合同总价的20%；工程全部封顶付总价的20%；竣工验收合格后付合同总价的30%（详见补充协议）；审计结束及办证后满一年付合同总价的10%，满两年付5%，满三年付5%（每次付款均不得超过工程量的60%）。合同外项目（变更工程项目），待竣工验收合格审计结束后支付。承包人如在施工工程中弄虚作假、以次充好、偷工减料、虚报工程量等现象的，一经发现，视情节轻重，发包人有权扣除承包人每次2万元违约金。凡本工程出现的质量问题，经发包人或监理人两次对同一行为通知整改无效的情况下，发包人有权终止本合同，承包人应在7日内退出场地，已完成的工程量不予结算，承包人除应支付合同总价的20%违约金外，还应对此产生的一切后果承担全责。承包人拒不退出场地的，应按日向发包人支付2万元的场地占用费，直至其机械、设备及材料退出场地为止。若因乙方原因造成中途停工、退场，剩余的40%工程款不予结算支付，作为违约金处理；甲方有权中止本合同，承包人应在七日内彻底全部退场，甲方有权无条件清场，不影响下一个施工方进场。签订合同后，承包人单方解除或终止合同的，除支付合同总价20%的违约金外，还应承担发包人的相应损失。合同另对其他相关事项作出约定。附件6安全施工与文明现场协议书中约定：1.承包方及其下属人员在与其他部门、单位、个人或在承包方内部之间出现矛盾时，都必须采取友好协商的形式予以解决。2.承包方确保在本工程范围内承包方的任何人员不以任何理由出现任何暴力行为。3.如承包方有违反上述约定的行为，发包方将视该行为为承包方的部分违约。发包方有权要求承包方将当事人清退出施工现场，同时要求承包方承担每发生一次不少于5万元人民币（当事人10人以下）或10万元人民币（当事人10人以上）的违约金，该违约金将直接从工程进度款中扣除。 2016年6月18日，顺鼎公司向力康公司出具承诺函，载明：顺鼎公司承建的力康公司三期工程现已完成工程前试桩施工，试桩静载经检测中心试验合格。本工程的建筑工程施工许可证正处于加急办理中，预计施工许可证需要30天左右可取得主管部门核发。考虑到工程工期紧，考虑业主提前使用厂房能够产生经济效益，特申请在本工程建筑工程施工许可证办理同时顺鼎公司进行工程桩施工。顺鼎公司承诺在没有取得建筑工程施工许可证期间因自行组织施工而被行政主管部门查处所引起的一切责任和后果由顺鼎公司全部承担，与力康公司无关。 2016年7月26日，顺鼎公司（承包方、甲方）与玖安公司（分包方、乙方，加盖玖安公司印章，代表签约人员为杜林生）签订劳务分包合同，约定：工程名称为力康公司三期。工程分包范围为本工程的施工图纸范围内的所有土建劳务大清包，包含土建工程施工所需的辅助材料（按照图纸要求，除承包单位提供的砌块、黄沙、水泥、砼、石子、钢筋、保温板、屋面瓦等材料以外的所有施工所需的辅助材料），所有辅助材料必须满足国家规定与标准；本工程的桩基、土方、安装、防水、除一般抹灰及细部处理以外的装饰装修、门窗栏杆、塔吊、垂直运输、临设不包含在内；分包方式为包工包辅材，一次性包干；以设计图纸（包括设计变更）、说明为准的所有工作内容，即从开始施工到整个工程土建工程结束所有工作，包括安全文明施工用工，创优用工，现场管理用工（机械、宿舍管理）、各验收节点和竣工清理打扫、以及乙方原因返工的全部费用。开工日期以实际开工时间为准，竣工日期按甲方工期要求，工期总日历天数为280天，按日历计算准确天数，其中包括分包方在责任范围和双方约定范围内应办理的所有手续及资料时间。工程质量符合合格及图纸和国家相关要求质量标准，安全符合江苏省文明工地标准，并配合本工地拿到“姑苏杯”荣誉。合同价款为包干总价6176000元（含税3%），其中车间610万元，泵房76000元。履约保证金50万元，履约保证金分二次无息返还，返还时间为主体验收合格一周内返还60%，工程竣工验收合格一周内返还40%。本工程无预付款，每次请款时付等额工程发票。本工程地基出地平付合同总价的10%，二层封顶付合同总价的20%，工程全部封顶付合同总价的25%，竣工验收合格后付合同总价的30%，审计结束及办证后满一年付合同总价的10%，满两年付5%（每次付款均不得超过工程量的60%）。合同另对其他相关工程事项作出约定。玖安公司具有砌筑作业分包劳务分包二级资质。 2016年9月30日，顺鼎公司（承包人）与陈荣（分包人）签订建设工程施工专业分包合同，约定由陈荣分包力康公司三期工程消防及水电安装分包工程，分包合同价款为270万元。 2016年11月21日，顺鼎公司向力康公司出具承诺书，载明：顺鼎公司承建的力康公司三期工程，因现场施工场地的局限性，故顺鼎公司项目部原材料进场、砼浇筑车辆需经贵单位厂内道路进场作业；在此过程中对贵单位厂内道路及相关基建设施造成损伤。顺鼎公司将积极响应并作出如下承诺，顺鼎公司将在本工程室外工程施工时对该损伤的厂内道路及相关基建设施进行修复。 2016年12月9日，玖安公司向顺鼎公司发送告知函，称：顺鼎公司将力康三期工程以包工包料的形式转包给玖安公司，工期约定280日，合同总价617.6万元。截至目前，玖安公司完成总工程的二分之一，但顺鼎公司仅支付玖安公司工程款50万元（同时签订合同时，顺鼎公司已经收取玖安公司保证金50万元）。玖安公司因为材料款、人工费等已经垫资330万元，多次向顺鼎公司申请支付工程预付款，但顺鼎公司以各种理由拒绝支付。现在玖安公司已经尽最大限度维持施工。顺鼎公司行为已经严重违反相关关于发包、总包单位不得将工程以垫资形式分包或转包的法律规定，同时由于前期借款垫资施工，目前玖安公司已经没有后续资金，该工地所有农民工到年底结算工资的事情至今没有着落，农民工吃饭都成问题。如果顺鼎公司收到本函之日起三日之内不支付相应工程款，则将导致本工程的所有农民工停工，由此造成的工期延误或其他损失，均由顺鼎公司承担，与玖安公司无关。届时，玖安公司将终止合同，不再管辖所属劳务队伍。请顺鼎公司予以结算已完成工程量，同时承担所有损失及赔偿。 2017年3月13日，顺鼎公司（甲方）与亿永信公司（乙方）签订内外墙涂料施工合同，约定：乙方承包范围为力康三期施工图纸范围内的所有内外墙涂料及一期、二期工程外墙涂料翻新。本工程的内外墙涂料工程采用“包工、包料、包质量、安全、文明施工、环境保护及涉及本合同承包范围内甲方对业主承诺及业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容。计价规则按实际面积计算。外墙、雨篷及沿口天沟涂料17元/㎡（含3%增值税专用发票），内墙及天棚涂料12元/㎡（含3%增值税专用发票），一期、二期外墙涂料翻新12元/㎡（含3%增值税专用发票）。工程量做到一半，甲方向乙方支付工程款10万元整；工程量全部做完，甲方向乙方支付工程款10万元整；工程竣工并经有关部门验收合格后，甲方向乙方支付工程款10万元整；年底付至工程款的70%，满一年付至95%，剩下5%工程款作为质保金两年后付清（每次付款均不得超过工程量的60%）。合同另对其他相关事项作出约定。 2017年3月23日，顺鼎公司（甲方）与苏州市康阳装饰有限公司（乙方）签订门窗制作安装承包合同书。 涉案工程于2017年4月20日停工，未施工完毕并通过竣工验收。 2017年4月25日，顺鼎公司向力康公司出具承诺函，载明：因顺鼎公司承建的力康公司三期工程已接近尾声，但由于顺鼎公司工期拖延，造成工程未能按时交付、用款紧张。按建设工程施工合同约定，力康公司不应再支付工程款。经协商，为使该工程继续施工，特向力康公司请求预付工程款100万元。今承诺，力康公司三期工程在审计和全部工程竣工完善前，不再以任何理由向力康公司索要工程款，因目前工期拖延产生了额外的监理费用，顺鼎公司承诺从2017年5月1日所发生的监理费用全部由顺鼎公司承担，因工程需要，实际使用桩基从C桩变为B桩，产生差价（以审计单位为准），差价部分应从竣工验收合格后支付30%合同总价款部分款项中予以扣除。 2017年7月7日，玖安公司向顺鼎公司致函，称：由玖安公司承建的力康三期工程劳务分包项目，因不明顺鼎公司与力康公司存在何种原因，从2017年5月30日起停工至今，对玖安公司无任何解释，因此给玖安公司造成人员流失、经济损失重大。望顺鼎公司及力康公司在一个星期内及时给予答复，并就经济赔偿及后续工程款等问题做出明确答复。如顺鼎公司和力康公司不能及时给予解决上述问题，玖安公司将采取必要措施来维护务工人员的合法收入。 2017年8月31日，玖安公司致函顺鼎公司，称：由玖安公司承建的力康三期工程劳务分包项目，因不明顺鼎公司与力康公司存在何种原因，从2017年5月30日起停工至今，对玖安公司无任何解释，因此给玖安公司造成重大损失。望顺鼎公司与建设单位、监理单位协商后在一个星期内给予玖安公司一个明确答复，以确保玖安公司务工人员能及时拿到个人薪资，杜绝工人因薪资问题而发生集体讨薪、围堵厂门及其他过激行为。综上所述，玖安公司提出以下几点，1.由于贵司不明原因停工，故2016年7月26日与顺鼎公司签订的合同因顺鼎公司单方违约在先，付款方式失效。2.一个星期内（2017年9月6日前）必须解决民工工资150万元整，确保每个民工有钱寄回家让家里小孩顺利上学。3.如果在2017年9月6日还不能复工，顺鼎公司在一个月以内（2017年10月6日前）付清本工程所有工程款，并追究顺鼎公司因停工对玖安公司造成的所有损失。4.如果复工，在地坪全部结束后付到合同总款的90%，消防水池合同另议。工人撤离工地一个月内付清所有工程款。5.顺鼎公司长期失信，玖安公司要求顺鼎公司付款、另议合同及其他事宜必须有第三方见证。 2018年4月6日，力康公司（发包方）与苏州晨松建设工程有限公司（承包方，以下简称“晨松公司”）签订力康公司三期厂房室内混凝土地坪及金刚砂工程合同，约定乙方包工包料，乙方负责原有混凝土地面清理、C30混凝土地面施工、其余未尽工程量按实际完成结算，混凝土地坪人工费15元/平方米，金刚砂地坪24元/平方米，2018年4月15日开工，2018年6月25日竣工，合同价款按实际结算工程量计算。 2018年5月16日，力康公司（发包人）与苏州信德艺装饰工程有限公司（承包人，以下简称“信德艺公司”）签订合同书，约定由信德艺公司承包力康公司一期二期外立面翻新及瓦片翻新工程，承包范围为双包，开工日期为2018年5月18日，竣工日期为2018年6月30日，合同总价为466438元。 2018年7月31日，力康公司（委托人）与苏州永正造价师事务所有限公司（咨询人，以下简称“永正公司”）签订建设工程造价咨询协议书，约定力康公司委托永正公司就力康公司三期项目已完成及未完成工程的造价核定提供咨询服务。 2018年9月20日，玖安公司包含杜林生在内的相关人员出具承诺书，上载明：“有关我公司（玖安劳务有限公司）承建力康三期工程劳资纠纷问题，接受政府有关部门调解，认可审计的结果”。同日，杜林生等人出具关于力康三期工程后续事情说明，载明：由于顺鼎公司承建力康工程，承包方没有及时支付劳资。我公司多次阻止力康后续施工，现经双方协商，我公司同意力康公司自行后续施工，不再阻止施工。 2018年9月23日，力康公司（甲方）与顺鼎公司（乙方，加盖有顺鼎公司印章及其法定代表人常仁国签字）签订委托第三方审计合同，约定：就乙方承揽甲方三期工程一事，经甲乙双方在甲方处进行充分协商，双方一致同意委托第三方永正公司对三期工程进行审计造价咨询，并对未做工程进行评估。目的在于分清以做工程和未做工程所产生的各项费用以及材料费和人工费。乙方同意甲方与委托第三方签订造价咨询协议并按协议内容进行核算和代付咨询费。 2018年10月8日，洛阳市规划建筑设计研究院有限公司苏州分院出具江苏奇力康三期工程现场踏勘说明，载明：关于就江苏奇力康药业公司反馈三期工程涂料脱落问题和挂瓦脱落问题于2018年9月30日进行现场踏勘。现场发现情况如下，1.外墙粉刷工艺未按设计要求去做，存在渗水现象；2.内墙粉刷次数不符合规范，平整度没达要求。挂瓦脱落问题踏勘推论：未按原设计在屋面设置挂瓦条，造成大面积下滑脱落，必须返工。 2018年10月9日，力康公司（甲方）与江苏国创项目管理有限公司（乙方，以下简称“国创公司”）签订补充协议，约定：。鉴于甲乙双方签订的力康公司新建厂房项目工程的监理合同及该监理合同补充协议涉及的项目土建已完工，经友好协商签订本补充协议，原备案合同及监理合同补充协议与本协议不同之处以本补充协议约定为准，本补充协议未涉内容仍按原监理合同及原监理合同补充协议约定执行。考虑双方友好关系，本协议签订后，乙方同意配合甲方各项验收等工作直至项目全部竣工验收合格为止。本工程监理服务约定时间为2016年7月1日至2017年2月28日止，合同工期八个月，总共监理费用为20万元，甲方已支付18万元。鉴于施工方以讨要农民工工资为名停工至今，给甲乙双方都带来相应重大损失，致使监理工作人员证件扣押至今不能使用，延长期不可预见，乙方计算损失的方法应是押证工作人员的工资加企业利润及合理税费等。经双方多次协商，以固定总价方式给乙方做延期时间损失的补偿。延期时间从2017年3月1日至具备办理备案手续，延期费用共计人民币15万元，待工程验收合格后，甲方一次性支付乙方剩余监理费用共计人民币15万元。甲方未按本协议支付剩余监理费15万元，甲方自愿承担违约责任。乙方未按本协议配合甲方做好后续监理工作，乙方自愿补偿甲方相关损失。 同日，国创公司出具力康三期工程停工情况说明，载明：2017年春节（阴历）年过后，施工人员明显减少，至2017年4月20日已全部停工，停工后向项目部下达了复工通知单，施工方以资金不到位拒绝施工。江苏国创项目管理有限公司工作人员也于2017年6月底基本撤离现场。停工时的基本状态是：一至五楼的地坪未做，消防水池未做，塔吊、井架未拆，门窗洞未封，道路、市政管道未按图纸到位，电梯未安装，水电及涂料工程等未结束。2017年11月20日前后，施工方对塔吊洞进行了填补，其他工程未动。 2018年10月10日，力康公司（发包方）与晨松公司（承包方）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为力康公司三期工程消防泵房、水池工程，承包方式为固定总价包工包料，工程承包造价为1663200元。工程定于2018年10月15日开工，于2018年12月15日竣工。 2018年11月，力康公司（发包人）与信德艺公司签订合同书，约定由信德艺公司承包力康公司三期屋面整体整改工程，开工日期为2018年11月5日，竣工日期为2018年12月30日，合同价款为130万元整。2018年11月25日，苏州信德艺装饰工程有限公司出具瓦屋面质量问题说明，载明：其单位承包力康三期瓦屋面翻新工程，在拆除过程中，发现严重未按图纸要求施工现象。 2018年12月19日，永正公司出具造价核定报告书，就各项施工内容已完成工程及未完成工程造价核定情况作出咨询结论，其中总包合同内全部已完工程造价1912.0881万元，扣除已付款应开票税金200.9509万元后，剩余的已完工程造价1711.1373万元，未完工程造价373.4891万元。提醒及建议事项中载明：1.因涉及后续房屋的维修保养，在核定已完及未完工程造价时未考虑扣除房屋质量保证金，建议委托人在支付工程款项及确定新的施工承包商时予以考虑。2.土建项目瓦坡屋顶大面积下滑或脱落，有重大安全隐患，建议设置警戒线或护栏，并尽快拆除和修复。未完成项目后续施工，应考虑目前材料、人工等成本较大上涨因素。3.涂料合同单价明显低于市场价，已做工程大部分未按工艺要求施工，存在涂料开裂、脱落现象。若按合同结算，建议修复或结算时按工艺单价拆分扣除。未完成项目后续施工，应考虑成本较大上涨因素。 2019年1月4日，杜林生等人签署阻止施工确认书，载明：本人杜林生、郭建三、韦九权、方伪豪或纠集他人阻止力康公司三期工程后续施工总计约15次，目的是因顺鼎公司无法支付农民工工资，无奈迫使力康公司代为支付玖安公司的农民工工资。 2019年1月5日，亿永信公司出具同意第三方施工承诺书，载明：因顺鼎公司未能按时支付农民工工资，造成亿永信公司于2017年4月20日施工中断而未能达到合同要求的工艺标准，故引起涂料开裂和脱落需要铲除再施工。因目前人工和原材料成本过高，按原有价格无法进步施工或返工，故亿永信公司同意力康公司三期工程涂料由第三方完成，亿永信公司承诺不阻止不干涉。 2019年3月16日，力康公司（发包方）与晨松公司（承包方）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为力康公司三期工程雨污水管道工程，承包方式为包工包料，工程承包造价为356164.19元，工程定于2019年3月18日开工，于2019年4月18日竣工。 2019年3月18日，力康公司（发包方）与晨松公司（承包方）签订建设工程施工合同，约定：承包范围为力康公司三期原有损坏市政道路的修复、混凝土停车位的浇筑、侧石安装、道路边井砌筑安装、钢纤维井盖安装等，承包方式为包工包料，工程承包造价为1640812元，工程定于2019年3月18日开工，于2019年6月18日竣工。 2019年6月6日，力康公司与顺鼎公司（加盖有顺鼎公司印章并有其法定代表人常仁国签字）签订力康三期工程支付顺鼎公司工程款确认对账函，载明付款日期、付款人、收款人和金额、支付款用途，其中支付桩基工程待支付款150万元、工程款1685万元、代支付塔吊租用费11.345万元、民工工资64万元、水电工程款44万元，合计1954.345万元。 一审庭审中，力康公司陈述：诉请第1项要求顺鼎公司返还力康公司多付的工程款239.2077万元的计算方式是根据永正公司出具的工程造价咨询报告书，报告书里已经完工的工程造价是1711.1373万元，根据力康公司与被告的对账单确认力康公司支付工程款总额1910.345万元。另外，因C桩改B桩的总的费用减少约40万元，因此1910.345万元-1711.1373万元-40万元等于239.2077万元。诉请第2项要求顺鼎公司支付违约金85万元的计算依据是根据建设工程施工合同安全施工与文明现场协议书第5.3约定每次闹事支付违约金人民币5万元，根据玖安公司、亿永信公司股东承认多次到力康公司闹事次数共达17次，因此两数相乘就是85万元违约金。诉请第3项要求顺鼎公司和玖安公司承担给原告路面及设施损坏造成的损失1640812元，公证书证明了路面及交通设施损坏的情况，在建设工程施工合同中约定了顺鼎公司对造成的道路及交通设施的损需要修复并承担由此增加的费用，顺鼎公司作出了修复的承诺，但是并未实际修复，力康公司另行进行道路修复，修复的报价为1640812元，玖安公司作为实际的施工方应当承担连带责任。诉请第4项要求顺鼎公司、玖安公司赔偿原告因工程质量返工修复给原告造成的损失1501930元，建筑主体的瓦屋面存在严重质量问题和安全隐患，玖安公司作为实际施工方并未按图纸进行施工，造成工程瓦屋面需要返工重修，经过三家报价确定最终屋面返工工程量为130万元，同时玖安的施工还存在其他质量问题，主要是包括电梯井的垃圾清理，电梯机房的开窗洞，换气扇洞，然后包括电梯机房的地坪开动以及楼梯拉材料和电梯的门框、平台钢筋以及货梯井数打孔、楼层打孔、混凝土浇筑，还有卫生间阳台的零星的防水、电梯井的防水等等。后续主要是力康公司为此额外支出的相应人工及材料费用总计为201930元。因此总计为1501930元。诉请第5项要求顺鼎公司、亿永信公司承担涂料工程质量问题返工修复给原告造成的损失353348元，首先是内外墙涂料施工合同证明了涂料施工是由亿永信公司承揽；其次是审计报告中对于涂料质量问题的意见第一部分第七款证明涂料存在质量问题；再次是原告与第三方的外立面修复合同以及相应收款凭证，证明因被告顺鼎公司及亿永信公司的涂料工程质量问题产生返工费用为35.3348万元。诉请第6项要求顺鼎公司、亿永信公司承担外立面翻新工程产生的费用或损失466438元，因为原告与信德艺公司签订关于外立面翻新的合同证明按合同报价为466438元，原先在顺鼎公司与亿永信公司签订的内外墙涂料施工合同当中就明确规定了有一期二期的工程外墙涂料翻新，该翻新工程未做，使力康公司与第三方另行签订合同进行修复所产生的费用466438元。力康公司与顺鼎公司之间也有约定由被告来完全承担，故亿永信公司应该承担顺鼎公司承担的责任。诉请第7项要求三被告因未按约及时完工导致相关费用上涨给力康公司造成的损失2898624元，合同的总造价是2500万元，扣除掉门窗的69.3174万元以及40万元桩基变更费用和122.5464万元的未做涂料工程，合同的价款应当为2268.1362万元。因被告方的停工延误导致后期力康公司再行施工时因材料、人工等费用的上涨，使原告实际支付的费用达到了2557.9986万元，该金额是力康公司全部的实际支出，不包含了此前的3、4、5、6诉请中的金额，因此是力康公司产生的损失就两数相减，相差2898624元。诉请第8项要求三被告应付的相关费用而由力康公司垫付的费用损失891104元，主要是顺鼎公司承诺涉及到工程的审计、检测及监理延期费用、公证费用等相关费用均应由顺鼎公司承担，但顺鼎公司并未承担相应的费用，由力康公司全部垫付。同时涉及到相应的水电费用、排污费和临时道口的恢复工程等相应费用，也都是由力康公司代付的。分别是审计费10万元、检测费10224元、监理延期费15万元、公证费6000元、已使用的水电费暂计190245元、排污费23084元、临时道口恢复费用29535元、涂料人工工资25万元、后续施工费用暂定4万元，以上合计891104元。诉请第9项要求三被告承担违约金及损失897万元，主张违约金，违约金不够支付的，超过违约金的部分主张实际损失，力康公司加起来的损失可能不止897万元。力康与顺鼎公司的建设工程施工合同专用条款第7.5.2条约定，因承包人原因导致工期延误，每超过一日，承包人向发包人支付违约金人民币5000元，397万元就是按照该条款，自应当竣工的2017年4月22日计算至本案起诉时2019年6月24日共计794天*5000元/天=397万元；力康公司与顺鼎公司的建设工程施工合同专用条款第21条补充条款当中第3项，承包人除应支付合同总价25%违约金金外，还应对此承担全责。因合同总价为2500万故违约金乘以20%为500万元；房租损失是与相关其他方签订房屋租赁所涉及的房租及物业费用损失，主张依据是如果被告按期完成工程，力康公司本可获得的相应的租赁房屋利益。 一审庭审中，顺鼎公司、玖安公司、亿永信公司对力康公司的上述诉请主张及依据均持有异议。

苏州玖安建筑劳务有限公司、苏州亿永信装饰有限公司均述称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

一审法院认为，依法成立的合同，双方当事人均应当诚实守信地行使权利、履行义务。关于力康公司的第1项诉请，力康公司与顺鼎公司（加盖有顺鼎公司印章及其法定代表人常仁国签字）签订委托第三方审计合同，双方约定一致同意委托第三方永正公司对三期工程进行审计造价咨询并对未做工程进行评估。2018年12月19日，永正公司出具造价核定报告书就各项施工内容已完成工程及未完成工程造价核定情况作出咨询结论载明总包合同内全部已完工程造价1912.0881万元。2019年6月6日，力康公司与顺鼎公司（加盖有顺鼎公司印章并有其法定代表人常仁国签字）签订力康三期工程支付顺鼎公司工程款确认对账函，载明力康公司支付款项合计1954.345万元。关于扣除已付款应开票税金问题，因工程款发票开具系税务管理问题，不应因顺鼎公司未及时向力康公司开具工程款发票即在应付工程款中自行扣减该税金部分。关于力康公司主张的因C桩改B桩的费用减少约40万元，因力康公司提交证据无法证实因使用桩基从C桩变为B桩产生差价的具体金额，力康公司主张减少约40万元证据不足。故顺鼎公司应返还原告力康公司超付工程款422569元。关于力康公司第2项诉请，因本案中虽因玖安公司、亿永信公司的农民工讨要工资与力康公司发生纠纷和报警事宜，但该事宜及人员身份、催讨原因、责任承担及次数并未经过作为合同相对方的力康公司与顺鼎公司确认，力康公司的该项主张证据不足，不予支持。关于力康公司第3项诉请，力康公司主张路面及设施损坏造成的损失，根据力康公司目前提交证据无法证实路面及设施确系由顺鼎公司方造成，因果关系及损失实际发生金额缺乏充分证据予以证明，力康公司的该项主张证据不足，不予支持。关于力康公司第4项、第5项、第6项诉请，力康公司要求顺鼎公司方赔偿工程质量返工修复造成的损失，根据力康公司目前提交证据无法证实确实系顺鼎公司方原因存在工程质量问题且顺鼎公司方应当承担修复责任，也未提交证据证明确实曾通知顺鼎公司方进场修复、因顺鼎公司方拒绝修复或修复不能而另行聘请其他专业公司进行修复，因果关系及损失实际发生金额缺乏充分证据予以证明，力康公司的该项主张证据不足，不予支持。关于力康公司第7项诉请，力康公司提交证据无法证实存在原材料和人工费用上涨等情形，且无证据证明其就工程全部支出费用和其与顺鼎公司合同约定工程总价之间的差价部分应由顺鼎公司方承担，力康公司的该项主张证据不足，不予支持。关于力康公司第8项诉请，关于力康公司垫付费用，力康公司并未举证证明与顺鼎公司方确有约定该些费用全部由被告承担，且并未举证证明该些费用的实际支出金额以及与被告行为的因果联系，力康公司的该项主张证据不足，不予支持。关于力康公司的第9项诉请，力康公司明确主张违约金、超出违约金部分主张实际损失，因顺鼎公司方在履行过程中停工，双方也无继续履行的可能且双方一致同意第三方审计确认已完工和未完工部分的对价，系顺鼎公司方根本违约，力康公司根据合同约定条款“签订合同后，承包人单方解除或终止合同的，除支付合同总价20%的违约金外，还应承担发包人的相应损失”主张顺鼎公司支付500万元违约金，综合考虑顺鼎公司方违约情形和力康公司因顺鼎公司方违约可能产生的损失，一审法院对力康公司的该主张予以支持。但是力康公司主张的逾期竣工违约金，系在承包人履行合同情形下的违约责任承担方式，一审法院对力康公司的该部分主张不予支持。关于力康公司主张的房租损失，力康公司仅提交房屋租赁合同，无法证实其真实性，不予支持。关于力康公司请求玖安公司、亿永信公司承担责任，因力康公司与玖安公司、亿永信公司之间并无合同关系，且本案力康公司主张并非主张质量维修等违约责任，而是要求返还超付工程款和承担违约金等法律责任，故基于合同相对性，一审法院对力康公司请求玖安公司、亿永信公司承担责任的诉请不予支持。 关于顺鼎公司请求对工程总造价和工程款确认对账函、委托第三方审计合同上顺鼎公司印章进行司法鉴定，因力康公司与顺鼎公司一致同意委托永正公司进行审计，本案上述证据除加盖顺鼎公司印章外还有其法定代表人常仁国签字，顺鼎公司也无确切充分证据证明上述证据中并非常仁国签字确认，故对顺鼎公司的请求不予采纳。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏顺鼎建设有限公司于判决生效之日起十日内返还苏州力康皮肤药业技术开发有限公司超付工程款422569元。二、江苏顺鼎建设有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州力康皮肤药业技术开发有限公司违约金500万元。三、驳回苏州力康皮肤药业技术开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费118700元，由苏州力康皮肤药业技术开发有限公司负担78342元，由江苏顺鼎建设有限公司负担40358元。 二审中，力康公司提交如下证据，质监站证明（工程质量监督抽查记录），证明工程存在质量问题，应翻新修改；工程施工联系函，证明：分包单位不按图施工引起质量问题，以及力康公司发现质量问题后向顺鼎公司书面告知，顺鼎公司加章、签字予以确认。顺鼎公司质证后认为，工程质量监督抽查记录的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。2018年10月11日记录无顺鼎公司方签字、2016年10月21日中“高群”签字并非本人签署；工程施工联系函中顺鼎公司的印章为常仁国伪造私刻，真实性、关联性、合法性均不认可。相关工程情况应当以人民法院委托的审计机构作出的审计结论为准。玖安公司、亿永信公司质证后认为，质监站证明真实性有异议，不能证明存在质量问题的原因和责任应归属于玖安公司和亿永信公司；对工程施工联系函不知情，不对证据三性发表意见。 以上事实，有质监站证明（工程质量监督抽查记录）、工程施工联系函、质证意见等予以佐证。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。力康公司为证明其与顺鼎公司就委托第三方对涉案工程进行造价鉴定达成一致意见，提供了力康公司与顺鼎公司签订的委托第三方审计合同，该合同加盖有顺鼎公司印章及其法定代表人常仁国签字。顺鼎公司认为委托第三方审计合同并非其真实意思表示的主张，缺乏充分事实依据，本院难以采信。一审法院未准许顺鼎公司就涉案工程造价重新鉴定的申请，符合法律规定，本院予以确认。永正公司依据力康公司与顺鼎公司的委托出具造价核定报告书，顺鼎公司虽对造价核定报告书持有异议，但未能提供充分反驳证据，对顺鼎公司的异议本院不予采信。一审法院依据永正公司出具的造价核定报告书认定涉案工程已完工造价并无不当，本院予以维持。关于力康公司的已付工程款数额，有力康公司与顺鼎公司签订的力康三期工程支付顺鼎公司工程款确认对账函予以佐证，一审法院据此认定已付工程款数额证据确凿，本院予以确认。关于力康公司要求顺鼎公司承担的违约金数额，因在涉案建设工程施工合同履行过程中，顺鼎公司停工构成违约，一审法院综合考虑顺鼎公司的违约情形以及力康公司可能产生的损失，酌情认定顺鼎公司支付力康公司违约金500万元，尚属适当，本院予以维持。 综上所述，江苏顺鼎建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68942元，由江苏顺鼎建设有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　杨恩乾 审判员　　徐　辉 审判员　　杨　兵

书记员　　闻　艺