辽宁开大建设集团有限公司与阜新市中心血站建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽09民终2118号

上诉人（原审原告）：辽宁开大建设集团有限公司，住所地阜新市海州区矿工大街42号。统一社会信用代码91210900742756691A。

法定代表人：蔡玉光，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘嘉，男，1981年1月22日出生，汉族。

委托诉讼代理人：梁亮，辽宁重阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阜新市中心血站，住所地阜新市细河区东风路149号，统一社会信用代码12210900464308513K。

法定代表人：邹维生，系该血站站长。

委托诉讼代理人：孙宝义，辽宁群越律师事务所律师。

上诉人辽宁开大建设集团有限公司（以下简称开大公司）因与被上诉人阜新市中心血站（以下简称阜新血站）建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院(2021)辽0911民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

开大公司上诉请求：1、请求撤销细河区人民法院作出的(2021)辽0911民初2159号民事判决书，依法改判。2、请求被上诉人给付工程款7441949.07元；以欠付工程款7441949.07为基数，自2018年9月10日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率(4.35%)的两倍支付违约金，暂计为2589798.28元；以欠付工程款7441949.07元为基数，自2018年7月15日至实际给付之日止，按照按中国人民银行同期同类贷款基准利率(4.35%)计算利息，暂计为1294899.14元；上述三项合计为11326646.49元。3、请求被上诉人给付窝工损失165448元。4、诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人不存在违约行为，属于认定事实错误。涉案工程为政府投资项目，所用资金为国家财政资金，被上诉人应当根据相关规定将涉案工程竣工决算材料提交阜新市财政局审计，涉案工程于2018年7月15日竣工验收，开大公司已经将涉案工程预算书交给被上诉人，正是由于被上诉人拖延报审，开大公司才于2021年9月27日提起诉讼，所以涉案工程一直未经财政局审计决算的责任在于被上诉人，不能归责于开大公司。二、施工用水争议的费用应由被上诉人承担，在合同里是有约定的；施工用水争议值747551.85元，是由专业造价鉴定机构计算得出的，所以施工用水争议值747551.85元应由被上诉人承担，原审法院认为双方合同中对此项费用未约定且报告中费用为理论上的估算，属于认定事实错误。三、原审法院不支持上诉人主张的窝工损失165448元，属于认定事实错误。四、原审法院不支持上诉人违约金、利息请求，属于适用法律错误。

阜新血站辩称，一、2015年9月14日，“阜新市中心血站、卫生监督所业务用房工程”经过公开招标,原告参与投标并中标。原告在投标中投标总价7459341.01元。中标价为7,459,341.01元。合同中约定，工程承包范围:施工图纸及附加说明的全部内容，双方签订合同时，2016年1月份施工图纸经审查备案，原告对施工图纸并没有异议。原告按施工图纸及附加说明的全部内容签订合同价款是7459341.01元。施工合同中没有通用合同条款约定,合同中通用合同条款是“略”；建设工程施工合同专用条款中12.4.1约定:按工程进度付款。答辩人按合同约定已经支付720万元工程款，质量保证金为3%的工程款。答辩人已经按合同支付工程款，不存在违约；答辩人按要求已支付720万元工程款，答辩人没有违约。2016年1月份施工图纸经审查备案，签订建设工程施工合同时，项目全部施工图纸已经出具，双方是按施工图纸签订的工程款。辽德慧司鉴[2022]001号鉴定意见书的鉴定结果是在认定模拟招投标形式下出具的涉案工程鉴定值，是在诉讼中鉴定的，鉴定出案涉工程款。上诉人依此推定答辩人违约及支付工程款7441949.07元、违约金、利息与法无据。二、上诉人请求答辩人给付窝工损失165448元与合同约定不符《建设工程施工合同》16.1.2发包人的违约责任(1)因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任:因此延误的工期(包括不限于停工、窝工损失)由发包人承担，双方签订的合同时间为2016年4月6日，合同中计划开工日期为4月10日，发包人没有违约。其他发包人违约条款没有此项约定。同时窝工损失165448元也是不存在的。三、关于施工用水值747551.85元。双方没有通用条款，《建设工程施工合同》中双方也没有对此项费用进行约定，依交易惯例，此费用包括在工程款价格内。另外施工用水值747551.85元没有相关证据证实，鉴定机构自己估算的。四、辽德慧司鉴[2022]001号鉴定意见书的鉴定结果，答辩人在一审提出异议，双方签订《建设工程施工合同》时，2016年1月份施工图纸经审查备案，是有全部施工图纸，《建设工程施工合同》1.6.1:发包人向承包人提供图纸的内容:电子版、蓝图、水电安装、土建装饰及其他与本工程有关的资料。但鉴定意见书确认为开大公司中标时是模拟招投标，签订《建设工程施工合同》时认为全部施工图纸没有，从而依模拟招投标作出的涉案工程款价格。综上所述，二审法院应驳回上诉人诉请。

开大公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款7441949.07元;2、判令被告以欠付工程款7441949.07元为基数，自2018年9月10日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率(4.35%)的两倍支付违约金，暂计为2589798.28元；3、判令被告给付以欠付工程款7441949.07元为基数，自2018年7月15日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率(4.35%)计算的利息，暂计为1294899.14元；4、判令被告赔偿窝工损失165448元；5、诉讼费、鉴定费、保全费、担保保险费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年9月9日，原告开大公司向被告阜新血站递交阜新血站、卫生监督所业务用房建设项目施工的投标文件。2015年9月14日，阜新血站向开大公司送达中标通知书，要求开大公司于2015年9月18日前派代表持本通知书及相关资料到阜新血站与其签订承包合同。2016年4月6日，开大公司(承包人)与阜新血站(发包人)签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称阜新血站、卫生监督所业务用房建设项目；工程地点阜新市细河区东风路北、四官营子河东；工程内容建筑面积6000平方米，层数局部6层，结构形式框架，工程性质民用—公共建筑，其他阜新血站业务用房4000㎡，市卫生监督所业务用房2000㎡；工程承包范围为施工图纸及附加说明的全部内容；合同工期为计划开工日期2016年4月10日，计划竣工日期2016年12月31日，工期总日历天数265天；签约合同价为7459341.01元；合同价格形式为单价合同。关于发包人违约，约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金，发包人逾期支付合同价款超过30天或经承包人催告后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工。合同签订后，开大公司开始组织施工。2018年7月15日工程竣工，2019年11月工程验收。阜新血站共向开大公司支付工程款7200000元。

经阜新市中级人民法院委托，辽宁德慧项目管理有限公司于2022年3月30日出具辽德慧司鉴字[2022]001号鉴定意见书，鉴定意见为：(一)本机构根据现已提供的鉴定材料，以及国家、省、市关于工程造价方面之规定得出阜新血站、卫生监督所业务用房建设工程施工图部分鉴定值为10797544.49元。(二)依据送鉴全部工程洽商记录、专项施工方案内容计算得出现场签证单部分鉴定值2518736.74元。(三)依据省市两级政府的指令性文件得出总承包服务费鉴定值为301497.31元。(四)依据省市两级政府的指令性文件得出企业基本养老费鉴定值为119357.03元。(五)施工用水争议值为747551.85元。(六)防护架材料租赁费争议值为219725.01元。(七)施工用电费48198.14元。(八)施工用水费14265.22元。开大公司支付鉴定费315000元。

一审法院认为，原告开大公司与被告阜新血站签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按约定履行各自义务。开大公司按合同约定进行了施工，该工程现已竣工验收合格，阜新血站即应支付相应的工程价款。对于工程价款的数额，虽合同约定签约合同价为7459341.01元，合同价格形式为单价合同，因经辽宁德慧项目管理有限公司现场勘查得知，本项目实际为模拟招投标形式，即中标通知书发出时项目全部施工图纸并未设计完成，中标通知书标明的工程规模、中标金额及招标代理公司提供的投标用工程量、清单内容均为代理公司虚拟设定不是真实施工图纸体现，故应依辽宁德慧项目管理有限公司出具的鉴定意见书确定工程价款。关于鉴定意见书中施工用水争议值747551.85元，因双方合同中对此项费用并未约定，在庭审质证阶段原告亦未提出，且报告中该费用的数额系理论上的估算，与实际发生的费用会有较大差距，故对该费用不予支持。关于鉴定意见书中防护架材料租赁费争议值219725.01元，因高压线防护方案系报建设单位、监理单位审批合格后，由施工单位搭设高压线防护棚架，至主要项目施工结束后拆除，应视为本案被告对该费用认可，且该费用已实际发生，应由被告承担。综上，本项目的工程价款数额为13894397.22元(10797544.49元+2518736.74元+301497.31元+119357.03元+219725.01元-48198.14元-14265.22元)，扣除阜新血站已支付7200000元，阜新血站应向开大公司支付工程款6694397.22元。阜新血站虽对鉴定意见书提出异议，但因其未在规定期限内提出异议申请，在法庭询问其是否申请鉴定人员出庭时亦明确表示不申请，故本院对其意见不予采信。关于原告主张的违约金及利息，因双方对原告施工的工程价款一直未进行最终审计结算，工程价款处于未确定状态，而被告基本已将合同中约定的签约合同价款支付完毕，故被告不存在违约行为，本院对原告的该请求不予支持。关于原告主张的窝工损失165448元，虽外墙涂料工程于2017年施工完毕，但原告提供的证据不足以证明实际发生的窝工损失，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、被告阜新市中心血站于本判决生效后十日内给付原告辽宁开大建设集团有限公司工程款6694397.22元；二、驳回原告辽宁开大建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费91034元，由原告辽宁开大建设集团有限公司负担38220元，由被告阜新市中心血站负担52814元。鉴定费315000元、保全费5000元，由被告阜新市中心血站负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人开大公司提供了证人王某的证言，证明其在开大公司承包案涉工程外墙乳胶漆粉刷工程，施工期间因建设单位未及时选定颜色造成其窝工损失11.9万元。经质证，阜新血站提出异议，认为1、证人陈述内容与市场的交易习惯不符，在开大公司未支付承包款情况下，开大公司如何会给其窝工损失，且没有提供相应的证据证明给付的5万是窝工损失；2.根据合同的相对性，证人应向开大公司主张存在的误工损失，证人提到没有书面证据证明其停工的原因系血站方造成的，只有证人单方的陈述。本院认为，证人与开大公司具有利害关系，不足以证明因阜新血站单方原因造成窝工损失，故不予采信。

本院经审理查明，一审查明事实基本清楚，予以确认。

本院认为，当事人对其主张的事实有责任提供证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，鉴定机构对双方无争议的施工用水值鉴定为14265.22元，因双方认可该费用由阜新血站先缴纳，但最终应由施工单位承担即开大公司承担，故鉴定机构在工程造价中将该笔款项予以扣减。针对双方争议的部分，鉴定机构根据开大公司的申请，鉴定施工用水争议值为747551.85元，该部分费用主要为自挖水井的运行和维护费用。因开大公司未按合同约定申报该项工程量，亦未提供监理单位、施工单位、建设单位三方签署的工程洽商记录，且阜新血站不予认可该部分费用，故开大公司提供的证据不足以证明该笔费用应由阜新血站承担。因此，一审法院未支持施工用水争议值747551.85元并无不当。关于开大公司主张的外墙粉刷工程窝工损失165448元一节，因三方工程洽商记录中对此没有记载，开大公司亦未提供监理单位确认的停工、窝工证据，故无法采信。关于开大公司主张的逾期付款违约金2589798.28元及利息1294899.14元一节，因案涉工程是政府投资的招投标项目，按照国有企事业单位财务制度的规定，工程款结算需经财政部门的审计，且在工程洽商记录中阜新血站对变更或增加的工程明确表示价格以审计为准，应视为开大公司认可以审计方式结算。因开大公司未能举证证明案涉工程因阜新血站单方原因造成未审计或未通过审计，故一审法院以双方未审计，且阜新血站基本已将合同中约定的签约合同价款支付完毕为由，未支持开大公司主张的违约金和利息并无不当。

综上所述，开大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费91034元,由上诉人辽宁开大建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　朗

审 判 员　　周立新

审 判 员　　郭　航

二〇二二年十二月二十九日

法官助理　　杨宛澄

书 记 员　　白　银