浙10民终2155号民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙10民终2155号

上诉人（原审原告）：仙居县仙泉钢材商行，住所地：浙江省仙居县安洲街道城北西路***号。

经营者：***，女，1957年9月26日出生，住浙江省仙居县。

委托诉讼代理人：*武君，浙江神仙居律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江正和交通建设集团有限公司，住所地：浙江省乐清市乐成镇旭阳路102-112号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：黄耀，浙江金道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，浙江金道律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：江阴大桥（北京）工程有限公司，住所地：北京市昌平区百善镇百善工业园45号。

法定代表人：**。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1973年5月14日出生，汉族，住江苏省江阴市。

上诉人仙居县仙泉钢材商行（以下简称仙泉商行）、浙江正和交通建设集团有限公司（以下简称正和公司）因与被上诉人江阴大桥（北京）工程有限公司（以下简称江阴公司）、***买卖合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2017）浙1024民初6464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

仙泉商行上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判正和公司立即给付仙泉商行钢材款983493.6元及逾期付款利息，其中截至起诉日2017年11月10日的利息为57572.4元，起诉日以后的利息要求按照月息1.8%计算到判决确定履行完毕之日止；2.本案一、二审诉讼费用由正和公司承担。事实和理由：一、正和公司中标承包承建35省道改建2标工程，并设立了2标项目部。该项目部因承建工程需要，由***出面向仙泉商行购买钢材，钢材送至正和公司承建的工地后，由工地的工作人员签收。正和公司项目部向仙泉商行出具了付款证明，并要求仙泉商行向其项目部开具增值税发票。据此，仙泉商行向正和公司开具的4763493.61元增值税发票，正和公司项目部予以收受并用于税务抵扣。仙泉商行出售钢材给正和公司项目部工地达4888295.2元，正和公司转账支付仙泉商行货款及利息达4066786.2元，可见仙泉商行与正和公司系本案买卖合同的主体。二、***的行为完全符合表见代理的构成要件，并且正和公司项目部对于***以其名义向上诉人的采购行为明确予以承认。本案所涉工地的施工主体是正和公司，根本没有任何表象和内容显示案涉工程的施工主体系江阴公司。在2标工程项目的施工标段，***一直以正和公司项目部的名义，开展钢材等原材料的采购工作，且项目部以付款证明、要求开具增值税发票和直接向仙泉商行支付货款等方式，对***以其项目部名义向上诉人采购钢材料的行为予以确认。因此，仙泉商行有充分的理由相信***具有代表正和公司与其洽谈并采购钢材料的代理权。三、正和公司应当按合同约定向仙泉商行支付逾期付款利息。钢材属于大宗商品，如逾期付款，资金无法及时回笼，必定会造成惨重的利息损失，所以，钢材销售约定逾期付款利息是商业交易习惯。本案***以正和公司名义与仙泉商行商谈采购钢材时，就明确约定了逾期利息，该约定没有违反法律和行政法规的规定，应当得到法院的支持。正和公司提供的空白合同并没有签订，仅是一个空白合同版本，并不是本案合同的组成部分，与本案无关联。本案应以仙泉商行与正和公司代理人***签订的正式合同文本为准。

针对仙泉商行的上诉，正和公司辩称，一、仙泉商行对案件基本事实的陈述是虚假的。二、***的行为符合表见代理的构成要件没有事实依据。三、上诉人要求支付逾期的付款利息没有事实和法律依据，***系江阴公司员工，代表江阴公司在桥梁工程承包合同中签字，是江阴公司的代理人。

正和公司上诉请求：1.撤销浙江省仙居县人民法院于2018年7月3日作出的（2017）浙1024民初6464号民事判决，改判驳回仙泉商行对正和公司的诉讼请求或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由仙泉商行、江阴公司、***承担。事实与理由：一、一审法院认定“本案钢材购买主体为仙泉商行和正和公司”，进而判决由正和公司承担支付仙泉商行货款及逾期利息的责任，属认定事实错误、证据不足。1.正和公司中标承建S35省道桐桥至官路段改建工程2标工程后，于2015年9月21日将该工程中的桥梁分项工程分包给江阴公司施工。***作为江阴公司的员工，代表江阴公司在桥梁工程承包合同上签字。2.仙泉商行在一审中主张***系正和公司项目部的员工，但仙泉商行未提供相关证据予以证实，对此仙泉商行应承担举证不能的不利后果，***并非正和公司及其下属项目部的员工。桥梁工程承包合同的乙方处有江阴公司和***的盖章签字，可见***系江阴公司员工或代理人。在（2017）浙1024民初6465号案件中，***也是以江阴公司员工及代理人的身份与浙ＸＸ通路桥工程有限公司签订了另一份桥梁工程承包合同。3.正和公司及其下属项目部自始至终没有授权给***对外签订各类合同，***无权以正和公司的名义进行民事行为。4.仙泉商行在洽谈钢材购销协议前，已经知晓正和公司为中标承建单位。仙泉商行应向正和公司下属的项目部调查核实***的身份情况，但仙泉商行未尽到注意义务。由此可见仙泉商行主观上认为与自己发生法律关系的相对方为***。而***系江阴公司的员工及代理人，根据合同相对性原则，与仙泉商行发生法律关系的主体应是江阴公司和***。5.在施工过程中，***向正和公司提交了11份委托支付书，委托正和公司代为支付仙泉商行的部分货款。如果正和公司或者项目部直接向仙泉商行购买钢材，那么付款时完全不需要***的委托支付，***的委托支付行为表明***代表江阴公司行使职务行为。6.一审中，正和公司对仙泉商行提交的钢材购销协议、付款证明、销货清单等证据均提出了异议，仙泉商行对钢材购销协议签订时间的陈述前后矛盾，在第一次庭审中，仙泉商行陈述该合同的落款时间就是2015年11月23日，而在第二次庭审中却陈述是事后补签的，可见仙泉商行与***相互串通，伪造协议。开具发票是江阴公司的责任，江阴公司为减少税收支出，才让仙泉商行开具发票给正和公司。正和公司与仙泉商行没有真实的买卖关系，正和公司受江阴公司所托才出具了付款证明，因此该付款证明不能证实双方存在真实的买卖关系。销货清单只能证明仙泉商行与***存在钢材购买和接受货物的事实，这与正和公司没有法律关系。二、一审判决认定“尚余工程款821509元”，属认定事实错误、证据不足。1.在销货清单上签字的谈培君、**等人是***的亲戚、雇员，与正和公司没有任何法律关系，对外更不能代表正和公司。况且在江阴公司和***均未到庭，无法核实交付货物数量及货款总额的情况下，仅凭谈培君、**等人签字的销货清单来认定货款金额，显然依据不足。2.仙泉商行所开具的发票总金额与销货清单总金额不相符，如一审判决要认定货款金额，也应采信发票总金额。三、一审程序违法。1.仙泉商行与***在本案和（2017）浙1024民初6465号案件中恶意串通、伪造证据，其行为已涉嫌伪造证据罪、虚假诉讼罪，应移送公安机关立案侦查。为此正和公司曾多次要求一审法院将本案移送公安机关处理，但一审法院没有依法移送，属程序违法。2.一审法院对正和公司超额支付给江阴公司的工程款未予认定不当。

针对正和公司的上诉，仙泉商行辩称，一、本案钢材买卖合同的主体是仙泉商行与正和公司的事实清楚。从买卖合同开始，到交货结束，从未出现过江阴公司，也未出现过***系江阴公司员工的任何表象或文字材料。***代表正和公司项目部的桥梁工地负责人所做的桥梁工地的日常事务，包括向仙泉商行采购钢筋，对此正和公司予以认可，并出具了书面证明，要求仙泉商行向其开具增值税发票，将收受的该增值税发票用于税务抵扣，正和公司还向仙泉商行支付了钢材料款项，这些足以表明本案买卖合同的主体是仙泉商行与正和公司。虽然正和公司与江阴公司签订了桥梁工程承包合同，但仙泉商行并不知道江阴公司承包的事实，江阴公司也未出现在本案买卖合同中。二、仙泉商行提供的全部发货单上的收货人员的签字一致，并经***签名确认，而且正和公司依据发货单支付了4066786.2元的货款。三、本案不存在虚假诉讼和伪造证据。仙泉商行基于真实有效的买卖合同提起诉讼，案涉的付款证明、增值税发票、发货清单均是真实的，尽管买卖合同签订时间与合同落款时间存在时间差，但合同的内容和签名都是真实的。

江阴公司和***未作答辩。

仙泉商行向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告钢材款983493.6元以及逾期付款利息，利息要求按照合同约定的月息1.8%计算到判决确定的履行完毕之日止；2.判令被告立即向原告支付为实现债权而支付的律师代理费20000元。案件审理过程中，原告要求撤回诉讼请求第二项内容。

一审法院认定事实：被告正和公司中标承建涉案工程及第三人***与原告仙泉商行联系购买钢材，原告仙泉商行向涉案工程提供钢材，并提供向国税部门开具的发票。被告正和公司成立项目部，将二标桥梁工程承包给第三人江阴公司，第三人***在第三人江阴公司盖章处签字。本案钢材购买主体为原告和被告。有原告方出具的付款证明、原告陈述等证据可以证实。因逾期付款的月息1.8%的合意与被告提供的空白合同不一，该院无法认定，被告尚欠钢材款821509元。

一审法院认为，本案被告认为原告及第三人江阴公司、***构成伪造证据、虚假诉讼罪要求移送公安机关并追究刑事责任。第三人***向原告仙泉商行购买钢材，并用于本案工程，被告正和公司出具付款证明，由税务部门开具增值税发票，被告正和公司应该承担支付钢材款的义务，因此虽然原告仙泉商行与第三人签订的钢材购销协议不能认定，但只是无法认定原告仙泉商行主张逾期支付钢材款的利息依据；再者根据被告正和公司与第三人之间的分包合同，被告正和公司承担垫付钢材款的义务，最终责任主体还是归结为第三人。再退一步来说，即便被告移送理由成立，也不能改变被告正和公司应该支付原告仙泉商行的钢材款的事实。如果被告正和公司确实有其他证据能证明原告或者第三人***构成犯罪，也可以由公安机关直接立案处理。因此，被告正和公司要求移送公安机关不予支持，应该就尚未支付的钢材款承担付款义务，并支付起诉之日起逾期支付的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院作出如下判决：一、被告浙江正和交通建设集团有限公司在判决生效之日起一个月内支付原告仙居县仙泉钢材商行钢材款821509元及逾期利息（自2017年11月14日起按年利率6%计算至判决履行完毕之日止）；二、驳回原告仙居县仙泉钢材商行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14350元，由原告仙居县仙泉钢材商行负担2334元，被告浙江正和交通建设集团有限公司负担12016元。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审认定的事实本院予以确认。

本院认为，一、关于钢材购销协议的相对方。正和公司称***系江阴公司的员工，其无权代表正和公司进行民事行为。虽然***作为江阴公司的代表与正和公司签订了桥梁承包合同，但2017年4月25日正和公司的项目部向仙居县国税局出具的付款证明载明，兹有仙泉商行为我单位提供钢材，需要支付1167000元，请予开具发票。同时钢材购销协议书的乙方系35省道仙居桐桥至官路段改建工程2标项目经理部，落款的乙方代表系***。因此，根据上述事实，结合标的物送至涉案的工地、***向正和公司出具的委托支付书、涉案工地的项目部系以正和公司的名义出现等情节，在无证据证明仙泉商行明知或应当知道涉案工程已经分包的情况下，***的行为在客观上形成了具有代理权的表象，应当认定仙泉商行有理由相信***具有相应的代理权。故一审判决正和公司支付仙泉商行相应的款项并无不当。而正和公司二审期间提供了另案相应的判决书，以证明己方的主张。但上述判决书与本案缺乏关联性，故不能作为本案的依据使用。二、关于利息。仙泉商行提供的钢材购销协议“15天内付款”、“按月息1.8%计算”中的“15”、“1.8”均为手写，而该协议中其他的手写部分均被按捺指印，结合正和公司提供的有仙泉商行盖章的空白合同上并未约定利息的事实，一审对仙泉商行主张的利息不予支持得当。三、关于钢材款的金额。正和公司上诉称应按发票的总金额确定货款金额。对此，一审期间，仙泉商行提供了相应的销货清单来证明己方的主张。正和公司对该证据也无足以反驳的证据和理由，故本案的货款应按销售清单的记载为准。四、关于本案程序问题。从本案的证据和查明的事实来看，仙泉商行送货至工地，由工地的相应人员签收，而仙泉商行实际收到了部分货款，因此在现有证据下，本院对上诉人要求本案移送公安机关侦查的请求无法予以支持，况且正和公司也可自行向公安机关报案。

综上所述，仙泉商行、正和公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币14350元，由上诉人仙居县仙泉钢材商行负担1692元，上诉人浙江正和交通建设集团有限公司负担12658元。

本判决为终审判决。

审判长吴谦

审判员邬卫国

审判员***

二〇一八年十月三十日

代书记员严凌