浙江新东阳建设集团有限公司、新疆汇通水利电力工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终922号

上诉人（原审被告）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道歌山路16号。

法定代表人：卢大根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：康存祥，新疆博通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆汇通水利电力工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路93号。

法定代表人：徐建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建忠，新疆建信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石国成，男，该公司员工。

上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称“新东阳公司”）因与被上诉人新疆汇通水利电力工程建设有限公司（以下简称“汇通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2021）新2328民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2022年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人新东阳公司的委托诉讼代理人康存祥，被上诉人汇通公司的委托诉讼代理人王建忠、石国成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

新东阳公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1．案涉工程系由业主单位指定被上诉人施工，故上诉人与被上诉人之间签订的合同不应认定为无效合同。2．案涉工程税金系由上诉人代缴并提供发票，故双方约定的10％管理费视为代缴的税金，上诉人并未实际赚取管理费用。3．被上诉人主张的12，685，790.28元人工费不属实，案涉工程价款约定为包工包料固定总价16，094，233.35元，被上诉人只赚取安装部分的人工费，其余部分由上诉人施工或由业主单位另行提供，且案涉工程并未完工，被上诉人主张的人工费过高。案涉工程进度报表系上诉人为申请单位制作的工程进度报表，不能作为上诉人与被上诉人之间的工程进度款支付依据。案涉工程因业主单位资金原因停工，合同约定在业主单位资金到位的情况下上诉人才向被上诉人支付工程款，故付款条件尚未成就。二、原审法院未查清被上诉人与实际施工人江苏启安建设集团有限公司的关系，被上诉人与实际施工人江苏启安建设集团有限公司存在违法转包的情形。三、案涉承诺函出具于2015年1月，至2020年10月被上诉人发出合同解除函，期间双方未就案涉工程结算和付款问题进行任何协商，故被上诉人的主张已超出诉讼时效。

汇通公司辩称，不认可上诉人的上诉请求。案涉工程属于专业分包，且经过发包方、总包方认可，故上诉人与被上诉人签订的合同应属有效合同。双方合同明确约定上诉人向被上诉人收取管理费。案涉工程进度报表均有上诉人的现场负责人签字，并加盖上诉人公章，一审法院据此认定案涉工程价款正确。被上诉人作为专业分包单位，以上诉人名义申报工程进度款项，申报内容经过审计单位审计，进度款汇总表亦经总包单位、监理单位、建设单位确认，应当作为认定工程价款的依据，且无需再对工程价款进行审计。上诉人主张付款条件未成就，缺乏事实及法律依据，故上诉人的上诉请求不能成立。

汇通公司向一审法院起诉请求：1．解除原、被告双方于2013年6月1日签订的储运罐安装施工合同；2．被告支付工程款9，285，790.28元。

一审法院认定事实：2012年，新疆昌源准东煤化工有限公司开发木垒县50万吨／年煤焦油轻质化，100万吨／年甲醇及其配套项目一期工程，将该工程发包给上海新佑能源科技有限公司。2012年10月26日，上海新佑能源科技有限公司（发包人、甲方）与新东阳公司（承包人、乙方）签订合同协议书，约定工程名称新疆昌源准东煤化工有限公司木垒县50万吨／年煤焦油轻质化，100万吨／年甲醇及其配套项目一期工程，工程地点新疆木垒县老君庙梧桐窝子矿区，工程内容储运罐基础土建及安装施工工程，资金来源业主自筹，承包方式土建工程包工包料，安装工程主材由甲方提供，辅材由乙方负责，合同固定总价23，495，139元，在业主资金到位的情况下支付，本合同价格包含除甲供设备材料外的所有费用。2013年6月1日，新东阳公司（发包人、甲方）与汇通公司（承包人、乙方）签订合同协议书，约定工程名称新疆昌源准东煤化工有限公司木垒县50万吨／年煤焦油轻质化，100万吨／年甲醇及其配套项目一期工程（储运罐安装施工工程），工程地点新疆木垒县芨芨湖工业园，工程内容储运罐安装施工，资金来源业主自筹，承包方式包工包料，合同固定总价16，094，233.35元，本合同价格包含除甲供设备材料外的所有费用，甲方按合同总价的10％向乙方收取管理费，承包方不提供任何税务票据，项目管理费按每次进度款的10％收取，工程预付款为合同金额的10％，发包人与承包人签订合同生效后，承包人向发包人提出工程预付款申请函，发包人在收到承包人提供完整付款申请函后15日内支付工程预付款，工程预付款的扣回，在月工程进度款中分两次扣回，在业主资金到位的情况下支付；工程进度款支付，1．工程量确认，承包人按《施工单位进度审批程序》向发包人提交《月工程量报告》一式三份，发包人收到后7日内审核完毕，并返回承包人一份，承包人在提交《月工程量报告》应提供图纸和清单工程定义计算规则计算的工程量计算底稿，2．工程进度款支付，承包人根据发包人批准的《月工程量报告》计算当月工程进度款，发包人在审核完成并收到承包人提交的工程进度款申请函后15日内支付，每月最高支付至申请款项的80％，承包人提供的资料应满足发包人和业主的相关要求，承包人在申报《月工程量报告》时应提供发包人现场工程师签字确认的工程量单，以及按图纸和清单工程定义计算规则计算的工程量计算底稿，在业主资金到位的情况下支付。2013年6月10日，汇通公司以新东阳公司、江苏启安建设集团有限公司（新疆昌源煤化工项目部）为申请单位制作2013年储运罐安装工程进度报表（6月份），申请金额2，225，245.39元，该进度报表上盖有新东阳公司项目部以及江苏启安建设集团有限公司（新疆昌源煤化工项目部）公章。2013年7月，汇通公司以新东阳公司、江苏启安建设集团有限公司（新疆昌源煤化工项目部）为申请单位制作2013年储运罐安装工程进度报表（7月份），申请金额3，954，322.01元，该进度报表上盖有新东阳公司项目部以及江苏启安建设集团有限公司（新疆昌源煤化工项目部）公章。2013年8月，汇通公司以新东阳公司、江苏启安建设集团有限公司（新疆昌源煤化工项目部）为申请单位制作2013年储运罐安装工程进度报表（8月份），申请金额3，723，657.12元，该进度报表上盖有新东阳公司项目部以及江苏启安建设集团有限公司（新疆昌源煤化工项目部）公章。2013年9月10日，汇通公司以新东阳公司、江苏启安建设集团有限公司（新疆昌源煤化工项目部）为申请单位制作2013年储运罐安装工程进度报表（9月份），申请金额3，077，892.59元，该进度报表上盖有新东阳公司项目部以及江苏启安建设集团有限公司（新疆昌源煤化工项目部）公章。2014年7月，建设单位、监理单位、总包单位、施工单位对储罐安装进度款进行汇总，出具《储罐安装进度款汇总表》，载明1．原料罐组5，008，780.93元，2．重组分中间罐组1，633，890.43元，3．成品罐组4，672，929.38元，4．轻组分中间罐组1，370，189.54元，合计12，685，790.28元。新东阳公司在该汇总表上盖有项目部印章及代理人陈新华签字。2013年9月11日，新东阳公司的代理人陈新华向汇通公司转账1，700，000元，2014年12月24日，新东阳公司向汇通公司转账1，700，000元。案涉工程乃至整体工程自2014年年底停工，至今未复工。2015年1月30日，汇通公司向新东阳公司出具承诺，载明因资金不足，进度款难要，委托汇通公司催要，汇通公司承诺若工程进度款要账成功，进账后按合同协议的10％管理费拨入新东阳公司账户。2020年10月22日，汇通公司向新东阳公司代理人陈新华邮寄合同解除函，要求解除双方的合同，支付工程款及损失。一审法院认为，本案的争议焦点：储运罐安装施工合同应否解除；案涉工程款数额如何确定；付款条件是否成就；汇通公司诉请是否已过诉讼时效。关于案涉合同应否解除问题。合法有效的合同应受法律保护，合同解除的前提是合同有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。以及第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，根据双方签订的合同以及约定管理费事项，可知新东阳公司自上海新佑能源科技有限公司处承包储运罐基础土建及安装施工工程，将该工程肢解为储运罐安装施工工程，并转包给汇通公司，违反了法律的强制性规定，故，原被告签订的合同协议书为无效合同，合同无效，则不存在解除的问题。合同无效，自始无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”。具体到建设工程施工法律关系中，施工合同无效的法律后果是已经履行的部分据实结算即可，没有履行的部分在双方无法达成一致意见的情况下不再履行。本案中，案涉工程于2014年冬休停工至今时间长达7年之久，汇通公司、新东阳公司再未进场复工，新疆昌源准东煤化工有限公司、上海新佑能源科技有限公司亦未对案涉整体工程进行复工，则在案涉施工合同均无效自始不发生法律效力的情况下，汇通公司、新东阳公司双方对已完成工程量据实结算即可。根据汇通公司提交均有新东阳公司项目部印章的四份工程进度报表以及储罐安装进度款汇总表，可证实汇通公司已完成工程的价款为12，685，790.28元，关于新东阳公司辩称工程进度报表针对的是新东阳公司与上海新佑能源科技有限公司的合同，并非新东阳公司与汇通公司的合同，双方缺乏真实合法的审计和工程结算的意见，一审法院认为，案涉储罐安装工程系新东阳公司从承包的储运罐基础土建及安装施工工程肢解出来后发包给汇通公司施工，并赚取管理费，则储罐安装工程为汇通公司施工，工程进度报表以及储罐安装进度款汇总表中的工程量均为储罐安装工程，并不包括其余内容，加之，根据新东阳公司提交的证据及陈述，新东阳公司委托汇通公司向业主索要工程款，所以工程进度报表显示是新东阳公司与上海新佑能源科技有限公司的合同，亦较为合理，即新东阳公司与上海新佑能源科技有限公司的合同和汇通公司与新东阳公司的合同中储罐安装工程是一致的，新东阳公司针对该储罐安装工程仅仅赚取管理费而已，故新东阳公司的抗辩意见，不予支持。扣除双方合同约定的10％管理费以及已付款3，400，000元，尚欠工程款8，017，211.25元，故认定新东阳公司应向汇通公司支付工程款8，017，211.25元。关于付款条件是否成就问题。新东阳公司提出待业主方资金到位情况下支付的付款条件未成就的意见，因案涉合同系无效合同，该约定亦属于无效，另，该条款明显属于免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，应属无效，综上，新东阳公司抗辩付款条件未成就的意见，一审法院不予支持。关于新东阳公司辩称汇通公司的诉请已过诉讼时效的意见。综合全案证据，案涉工程自建设停工后，双方在2014年至2020年期间就相关工程的结算和付款问题进行协商，最终虽因自行协商未果而起诉至法院，但可知汇通公司并未放弃过对其权利的积极主张，故应认定本案的诉讼时效因上述事实而出现法定中断事由，并自双方最后一次函件往来之日即2020年10月22日起重新计算。综上分析，汇通公司的主张未超过法律规定的诉讼时效期限，新东阳公司该抗辩理由于法无据，故不予采信。遂判决：一、被告浙江新东阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆汇通水利电力工程建设有限公司支付工程款8，017，211.25元；二、驳回原告新疆汇通水利电力工程建设有限公司的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

根据当事人的诉辩主张和审理查明的事实，本案的争议焦点为：1．双方当事人签订的《合同协议书》效力如何认定；2．案涉工程价款如何认定及付款条件是否成就；3．被上诉人的主张是否超出诉讼时效。

本院认为，关于双方当事人签订的《合同协议书》效力如何认定的问题。本案中，上诉人新东阳公司从上海新佑能源科技有限公司承接储运罐基础土建及安装施工工程后，又将其中储运罐安装施工工程分包给被上诉人汇通公司，该行为属于将建设工程的主体结构进行分包的情形，故一审法院确认上诉人新东阳公司与被上诉人汇通公司于2013年6月1日签订的《合同协议书》无效符合法律规定，本院予以维持。

关于案涉工程价款如何认定的问题。被上诉人汇通公司在本案中提供了加盖有上诉人新东阳公司项目部与案外人江苏启安建设集团有限公司公章的储运罐安装工程进度报表及经施工单位、总包单位、监理单位、建设单位确认的储运罐安装进度款汇总表，上述证据虽为复印件，但内容可以相互印证，且上诉人新东阳公司在认可持有上述证据原件的情况下并未提供证据原件用以反驳被上诉人汇通公司的证据，故一审法院依据上述证据确认案涉工程价款为12，685，790.28元并无不当，本院予以维持。上诉人新东阳公司还主张，上述证据系上诉人向发包方申请工程进度款的依据，且其中包含由上诉人施工的土建工程部分，不应作为认定上诉人新东阳公司与被上诉人汇通公司之间工程价款结算的依据。经审查，从双方案涉《合同协议书》中就合同价款及进度款支付的约定可以看出，上诉人新东阳公司在案涉工程中的收益仅为工程价款10％的管理费。且案涉储运罐安装工程进度报表与储运罐安装进度款汇总表中记载的工程内容均不包含土建工程，上诉人新东阳公司亦未提供其他有效证据证实工程价款12，685，790.28元中包含土建工程价款，故其应当承担举证不能的不利后果，本院对其该项上述主张不予支持。

关于案涉工程款的付款条件是否成就的问题。本案中，案涉工程非因被上诉人汇通公司原因而停工，针对被上诉人汇通公司已施工部分的价款，上诉人新东阳公司负有及时支付工程价款的义务。新东阳公司认为按照双方合同约定，待业主方资金到位的情况下付款条件才成就，因案涉《合同协议书》系无效合同，且一审法院已对此作出充分论述，本院不再赘述。

关于被上诉人汇通公司的主张是否超出诉讼时效的问题。诉讼时效制度是为了督促权利人行使权利，其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用。被上诉人汇通公司于2010年10月22日发出合同解除函的行为足以证实其并未放弃行使权利，且案涉工程价款数额巨大，被上诉人汇通公司在作出承诺后放弃索要明显有悖常理，故一审法院以双方最后一次函件往来之日即2020年10月22日起重新计算诉讼时效并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人浙江新东阳建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67，921元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　马少飞

审 判 员　彭　涛

审 判 员　杨　敏

二〇二二年七月二十一日

法官助理　马　聃

书 记 员　王　璐