浙江新东阳建设集团有限公司、新疆汇通水利电力工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民再110号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道歌山路16号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆博通律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆汇通水利电力工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路93号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石国成，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，新疆建信律师事务所律师。 再审申请人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）因与被申请人新疆汇通水利电力工程建设有限公司（以下简称汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终922号民事判决，向本院申请再审。本院于2023年3月30日作出（2023）新民申39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人新东阳公司的委托诉讼代理人***、被申请人汇通公司的委托诉讼代理人石国成、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新东阳公司申请再审称，请求：1．撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终922号、新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2021）新2328民初713号民事判决；2．将本案发回重审。事实与理由：一、原判决认定事实的主要证据是伪造的，新东阳公司有新的证据足以推翻原判决。案涉工程于2013年年底停建，新东阳公司工程项目负责人***离开公司后一直联系不上。二审庭审后，新东阳公司联系到***并向其发送《储运罐安装进度款汇总表》（以下简称汇总表）及相关证据照片。经***辨认，其坚决表示案涉罐体安装施工中，建设方、监理方、总包方、施工方从未共同签字确认，该汇总表为虚假证据。理由如下：第一，该表的形成不符合建设工程施工的签证程序。正常程序应为施工方对已完成的工程量签章后报送总包方，总包方审核签章后报送监理方，监理方审核签章后报送建设方，建设方最终审核签章后，将一式四份逐级返回报送单位留存，作为结算付款依据。第二，在签证报送程序上，只有代表人签字没有单位印章，上级单位不可能接收审核，作为最终审核建设单位新疆昌源准东煤化工有限公司，也不会只有代表人签字而不**却逐级下发，故该汇总表报送审核程序不正常合理，来源可疑。第三，案涉工程施工中，在工程进度申请表尚未完成审核的情况下，不可能形成四方一致的汇总表。第四，***只是现场资料员，无权代表建设方在汇总表上签字；总包方代表是***，***只是负责电器的技术员且2012年5月其已离开项目部，不可能在2013年6月之后形成的汇总表上签字；监理方代表是***，总监理工程师是***，不可能由张一一代签。第五，该汇总表为复印件，只有施工单位新东阳公司项目部印章，可能是汇通公司以拼接、变造或伪造印章的方式形成。第六，该汇总表载明2013年6月至9月四个月的工程进度表合计12,685,790.28元，而根据汇通公司工程进度表，该四个月合计为12,980,007.11元，相差295,326.83元。且汇总表备注：截止到6月底工程进度。而6月份申报的工程进度表金额才为225万余元。故汇通公司提供的证据载明的时间及金额相互矛盾，原判决认定工程进度表与汇总表内容相互印证错误。二、关于案涉工程款数额。第一，2013年6月1日双方签订的施工合同约定的承包方式是包工包料的固定总价16,094,233.35元。实际施工中，汇通公司只是赚取安装部分的人工费，包括罐体制作及罐体材料、人工部分，罐体安放基础的土建及材料、人工部分，均由业主另行提供及新东阳公司施工完成。罐体连接部分如阀门、管道等汇通公司并未完成，而该部分费用却已计入汇通公司工程款数额之中，原判决认定事实错误。第二，新东阳公司为储运罐土建及安装工程向发包方、监理方、审计单位报送的四个月的工程进度报表有虚高部分，该进度报表只是表面形象进度并不是实际进度，在未经发包方、监理方等最终审定前，不代表真实的工程进度，不能作为真实合法的工程进度款的付款依据。该工程在2013年年底停建至今，合同已无法继续履行。在汇通公司诉求解除合同并要求支付工程款的情形下，双方争议的已经不再是工程进度款而是工程结算款，应当对已完成的真实工程造价进行鉴定。第三，新东阳公司有新的证据证明，2013年6月至9月四份工程进度报表只是实际施工人江苏启安建设集团有限公司申报的预测数据，并非真实的已完工程量。三、关于工程造价鉴定的问题。一审法院庭审中两次询问汇通公司就其主张的人工费是否申请鉴定，但未询问新东阳公司是否申请鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十四条规定，一审法院认为新东阳公司不负有举证责任故不需要向新东阳公司释明，导致新东阳公司未作是否申请鉴定的表示，一审法院实质上剥夺了新东阳公司申请鉴定的诉讼权利，程序违法。四、关于税票和税费取费的问题。双方合同约定，汇通公司不开具税务发票，人工费中不含税费取费。因汇通公司不提供任何税务票据，而储运罐安装施工人工部分费用由新东阳公司向上海新佑能源科技有限公司开具工程发票，该费用已由新东阳公司负担。汇通公司要求新东阳公司再向其支付税费是双重取费，原判决认定汇通公司收取的12,685,790.28元的人工费中包含了426,619.14元的税费，该事实认定错误。 汇通公司提交意见称，原审法院对本案认定事实清楚，证据采信及适用法律正确，依法应当驳回新东阳公司的再审请求。事实与理由：一、案涉工程发包人系新疆昌源准东煤化工有限公司，总包人为上海新佑能源科技有限公司，分包人为新东阳公司。新东阳公司将储运罐的制作安装承包给汇通公司，2013年6月1日订立XDY－001罐区（储运罐）安装施工合同。二、汇通公司于2013年6月至9月施工四个月，按月向新东阳公司申报工程进度，申请工程进度款（见报表），报表采用清单计价，按工程量核算工程款，清单由新东阳公司提供，由新东阳公司项目部**确认。三、案涉工程停工后，业主方委托新疆依诺华工程造价咨询有限公司对已完工程时进行审计，该审计公司也是按清单结合工程量审核工程款。四、2014年7月，建设方、监理方、总包方、施工方对进度表汇总、审核确认合计金额为12,685,790.28元，新东阳公司**，项目经理***签字确认，以新东阳公司名义报送，经逐级单位审核的进度表按正常流程应当返还给施工单位即新东阳公司，原件在新东阳公司留存，故汇通公司无原件。 本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，由此引起的纠纷应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据新东阳公司的再审请求结合汇通公司的答辩意见，本案的争议焦点为原审法院依据案涉汇总表判令新东阳公司向汇通公司支付工程进度款8,017,211.25元是否具备事实依据和法律依据。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，根据查明的事实，新疆昌源准东煤化工有限公司将木垒县50万吨／年煤焦油轻质化，100万吨／年甲醇及其配套项目一期工程发包给上海新佑能源科技有限公司。上海新佑能源科技有限公司又将该工程转包给新东阳公司。新东阳公司将该工程中储运罐安装工程分包给汇通公司施工，双方签订的建设工程施工合同违反了法律关于禁止违法分包的强制性规定，当属无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，根据查明的事实，案涉工程已于2014年冬休停工至今，汇通公司再未进场复工。在双方施工合同无法继续履行的情形下，双方应当对汇通公司已完工程量参照合同约定结算工程价款。原审法院根据汇通公司提供的由新东阳公司项目部印章的四份工程进度报表以及储罐安装进度款汇总表，确认汇通公司已完成工程量对应价款为12,685,790.28元，扣除双方合同约定的10％管理费及已付款3,400,000元后，认定新东阳公司应向汇通公司支付工程款8,017,211.25元。新东阳公司再审主张，案涉工程进度报表以及储罐安装进度款汇总表系伪造，不能以此认定工程价款，本案应当通过鉴定确定工程价款。关于新东阳公司该主张能否成立，本院具体分析如下：首先，经查阅原审卷宗，一审法院2021年7月29日庭审笔录载明，法庭询问新东阳公司“***能不能联系上？”新东阳公司回答“可以找到，但是我现在没有电话，庭后联系一下。”2022年3月25日庭审笔录载明，法庭询问新东阳公司“***能不能联系上？”新东阳公司回答“可以联系上，但是人来不了。”根据上述笔录载明的内容显示，新东阳公司明确认可***可以联系的事实，现其关于***离开新东阳公司后至二审庭审后才联系到，经其辨认原审法院采信的汇总表系伪造的再审主张，明显与其原审中实施的诉讼行为相悖，本院不予采信。 其次，《建设工程价款结算暂行办法》第三条规定，本办法所称建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。第十三条规定，发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第十四条规定，建设工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。根据上述规定，工程进度款是指在施工过程中，承包人按逐月、多个月份合计（或形象进度、控制界面等）完成的工程数量计算的各项费用总和，一般情况下并不等于已完工程部分的实际产值。工程进度款的支付通常是为了保障施工的正常进行，由发包人向承包人支付的款项。虽然根据诚实信用原则，如发包人和承包人在合同中约定按照建设工程施工的形象进度支付工程款的，发包人应当给付相应工程进度款，但根据施工领域的习惯，承包方为获得较多的进度款，往往向发包方上报大于真实进度的工程量，而该形象进度并不当然代表已完工工程的造价，且因工程尚未经过验收程序，从实质性化解纠纷考虑，在施工无法进行的情况下，如发包人对已完成工程进度款提出异议并提供初步证据或者提出合理理由的，人民法院应当释明当事人依照双方约定的合同价款及合同价款调整内容等对已完成工程量进行结算，通过鉴定确定最终工程价款。具体到本案中，新东阳公司与汇通公司签订的合同协议书约定合同固定总价为16,094,233.35元。工程进度款支付约定为：1．工程量确认，承包人按《施工单位进度审批程序》向发包人提交《月工程量报告》一式三份，发包人收到后7日内审核完毕，并返回承包人一份，承包人在提交《月工程量报告》应提供图纸和清单工程定义计算规则计算的工程量计算底稿；2．工程进度款支付，承包人根据发包人批准的《月工程量报告》计算当月工程进度款，发包人在审核完成并收到承包人提交的工程进度款申请函后15日内支付，每月最高支付至申请款项的80％，承包人提供的资料应满足发包人和业主的相关要求，承包人在申报《月工程量报告》时应提供发包人现场工程师签字确认的工程量单，以及按图纸和清单工程定义计算规则计算的工程量计算底稿，在业主资金到位的情况下支付。汇通公司提供的四份储运罐安装工程进度报表仅能证明2013年6月至9月汇通公司向新东阳公司申报的工程进度款金额。同时，汇通公司为证明该工程进度报告载明的金额客观公允，所提供的新疆依诺华工程造价咨询有限公司编制的工程进度款审核书在首页明确载明“本进度审核书仅作为工程进度款支付依据，不作为结算依据”。在无其他证据能够佐证汇通公司施工工程实际上已经进行了相应分部分项验收，工程质量合格，以及该进度表所载明的进度款完全符合已完工工程价值的情形下，汇通公司仅以该案涉工程进度款及汇总表主张工程结算价款，合同依据和事实依据不足。 最后，虽然案涉工程约定的合同价款为固定总价，但因汇通公司施工工程属于未完工工程，无法直接适用固定价款认定工程价款，此时，对工程价款的确定只有通过鉴定进行。原审法院向汇通公司释明其表示不申请鉴定的情形下，未征求新东阳公司的意见，迳行根据工程进度款认定已完工程的价值，进而判令新东阳公司向汇通公司支付工程款8,017,211.25元，事实依据不足。再审中，新东阳公司亦提出对工程造价进行鉴定的申请，为充分保障当事人的诉讼利益，本案应当发回重审，参照双方合同约定，根据双方共同确认的工程量通过工程造价鉴定方式确定工程价款。 综上所述，原判决认定的基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终922号及新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2021）新2328民初713号民事判决； 二、本案发回新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院重审。 审判长　李　李 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年六月二十日 书记员　王　鑫