营口某某置业有限公司与营口市兴宇建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽08民终2347号 上诉人（原审被告）：营口**置业有限公司，住所地营口市西市区得胜路北46号。 法定代表人：**，系经理。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1962年8月30日出生，公司员工，住辽宁省营口市站前区。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1989年3月15日出生，公司员工，住安徽省宿州市萧县。 被上诉人（原审原告）：营口市兴宇建筑工程有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口片区远角三街36号。 法定代表人：**，系经理。 委托诉讼代理人：***，系辽宁海润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，系辽宁海润律师事务所律师。 上诉人营口**置业有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人营口市兴宇建筑工程有限公司（以下简称兴宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人营口**置业有限公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人营口市兴宇建筑工程有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 营口**置业有限公司上诉请求：1.撤销营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初2793号民事判决书第一项、第二项、第四项或直接改判双方签署两份抵付工程款协议基继续有效，不予解除；2.诉讼费、保全费由上诉人、被上诉人共同承担。事实和理由，原审认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，应予纠正。1.双方签订的案涉两份协议是在充分协商一致的情况下签署，是双方真实意思表示，协议内容不违反法律、法规，协议签署是双方对涉案工程款抵付事宜达成的新的解决方案并已经实际履行，上诉人名下银行账户和房屋部分被查封，但并非全部，且查封只是法院采取的一种短期手段并非永久终极手段，并不必然导致协议内容无法实现的绝对后果，一审法院依次认定上诉人有丧失或可能丧失履行合同约定的能力的可能，以一种可能性来判令双方正在履行的合法有效的协议，属于严重适用法律错误。2.一审判决第四项，针对被上诉人主张的尚欠未履行结算手续的全部工程款62888071.09元，双方虽未办理最终结算手续，但上诉人对此款项予以认可，双方仍应按照系列抵债协议执行，因前述协议的有效落地实施恰恰证明上诉人并非迟延付款，故一审法院判令用已完工工程折价或拍卖的价款优先受偿是事实认定错误。3.法院审理案件应围绕当事人诉讼请求，本案中被上诉人明确以双方2018年6月14日、2019年6月21日签订的两份《建设工程施工合同》项下的工程存在争议，虽双方在其他工程项目上有合作但并不存在争议，一审法院在双方均未主张的情况下以双方签署的其他项目工程合同成立在先为由，应当先履行负担较重且成立在先的债务，采用整体打包处理的方式，此行为违反不告不理原则。 营口市兴宇建筑工程有限公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。双方签订两份抵付工程款协议的目的就是以销售所得房款支付上诉人尚欠的工程款。付款途径为，购房款进入上诉人账户后，由上诉人向被上诉人支付。根据一审中查询结果显示，上诉人的银行账户均处于冻结状态，且存在未足额冻结的情形。上诉人一审中自认，案涉部分房屋已被法院查封。本案两份抵付工程款协议已不能继续履行，因此提出解除合同的诉讼请求于法有据。上诉人未在合理期限内提供证据证明其具有履约能力或提供适当担保，原判决依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、六十九条规定，判令解除两份抵付工程款协议，并判令在欠付工程款范围内对抵付协议所涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权正确。 营口市兴宇建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令营口**置业有限公司给付工程款62888071.09元及利息（其中，利息部分的计算以一审辩论终结前确认的诉请为准，暂自2019年8月31日起至付清全部款项之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令营口市兴宇建筑工程有限公司对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；3.依法判令解除双方于2016年12月15日签订的《***汇14#、15#***与抵付工程款协议》；4.依法判令解除双方于2020年1月3日签订的《***汇17#、31#-33#楼、车库8抵顶工程款协议》；5.诉讼费、保全费等全部由营口**置业有限公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月14日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：**公司将***汇14＃、15＃楼工程发包给兴宇公司，计划开工日期：2018年6月20日，计划竣工日期：2019年10月31日，签约合同价为38023753.12元，**公司的委托代理人为***，第三部分专用合同条款12.4工程进度款支付12.4.1关于付款周期的约定：按工程形象进度拨付。2019年6月21日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：**公司将**·峰汇17＃、31＃—33＃、车库8工程发包给兴宇公司，计划开工日期：2019年7月5日，计划竣工日期：2020年12月31日，签约合同价45841729.01元，**公司的委托代理人为***，第二部分通用合同条款12.4工程进度款支付12.4.1关于付款周期的约定：所建房屋销售后，甲方按销售房款进行拨付工程款，直至结清。2019年7月31日，双方共同出具《工程验收移交单》，载明的工程名称为14＃、15＃楼，移交内容及范围：基础开挖、地基与基础、主体分部工程、屋面及装饰装修工程、门窗工程、**、电气工程（**传呼系统、监控系统、通讯系统、有线电视系统除外）、消防工程、外保温工程以及电梯工程，**公司在接收单位处加盖工程专用章。2020年10月15日，双方共同出具《工程验收移交单》，载明的工程名称为17＃、31-33＃、车库8＃（洋房），移交内容及范围：基础开挖、地基与基础、主体分部工程、屋面及装饰装修工程、门窗工程、**、电气工程（**传呼系统、监控系统、通讯系统、有线电视系统除外）、消防工程、外保温工程以及电梯工程，**公司在接收单位处加盖工程专用章。当庭认可案涉工程已实际交付并对外销售。2021年8月1日，双方共同出具两份《建设工程预（结）算审核汇总表》，均载明审核类别为结算，发包单位确认处均由***签字，承包单位确认处均加***公司单位公章。其中工程名称为***汇17＃、31＃、32＃、33＃工程的最终结算金额为47917923元，工程名称为***汇14＃、15＃工程的最终结算金额为38969292元，合计86887215元。另查，2016年12月15日，双方签订《***汇14＃、15＃***与抵付工程款协议》，约定：“甲方：营口**置业有限公司，乙方：营口兴宇建筑工程有限公司，乙方于2013年6月承揽了甲方开发建设的***汇住宅小区6＃、7＃、10＃、18＃、19＃、20＃、21＃、22＃、24＃、25＃、26＃、27＃、28＃、34＃、35＃、36＃、37＃楼总承包建筑施工工程，并于2013年6月15日签订《6＃、7＃、10＃楼建设工程施工合同》合同编号ＱＧ／ＤＲ2013-080、于2013年12月31日签订了《18＃、19＃、20＃、21＃、22＃、24＃、25＃、26＃、27＃、28＃、34＃、35＃、36＃、37＃楼建设工程施工合同》合同编号ＱＧ／ＤＲ2014-006（以下简称原合同），结算金额约￥98658840元。截止2016年12月7日我司已支付工程款￥53733098元（其中正常支付款￥38274300元、抵账房款￥15458798元），尚欠￥44925742元工程款。经甲乙双方协商，双方同意由甲方开发的***汇住宅小区14＃、15＃楼抵付原合同中的剩余工程款，其中原规划（2013年版规划）建筑面积约14830㎡以3850元／㎡销售单价抵付原合同中剩余工程款，新规划（2016年版规划）新增建筑面积约13242㎡以3800元／㎡的销售单价抵付原合同中的剩余工程款。综上所述，14＃、15＃楼原规划销售额约为￥57095500元、新规划新增面积销售额￥50319600元，总销售额约￥107415100元（最终以实际测绘面积为准计算）。销售房款抵付原合同中剩余工程款后，其他房款抵付14＃、15＃楼建设施工工程款（抵付工程款不含其中物业用房）。经双方协商14＃、15＃楼由甲方销售部代理销售，销售的房款支付工程款，销售盈亏部分和销售佣金（佣金按甲方现行规定比例结算，即总房款的3‰）由乙方承担。销售办理相关购房手续及发票等全部事宜由甲方负责，房源买受人与甲方签订《商品房买卖合同》，待购房款进入甲方账户后，甲方将购房款支付给乙方。同时甲方将***汇14＃、15＃楼工程总承包给乙方建设施工，承包范围：施工图范围内的所有施工项目（施工内容同6＃、7＃、10＃楼一致，其它楼外配套等全部由甲方负责）。双方签订《建设工程施工合同》，工程造价按施工建筑面积固定单价1850元／㎡进行结算（不含桩基础），即固定单价×施工建筑面积。本协议一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力。”2020年1月3日，双方签订《***汇17＃、31＃-33＃楼、车库8抵工程款协议》，约定：“甲方：营口**置业有限公司，乙方：营口市兴宇建筑工程有限公司，甲乙双方于2019年7月10日签订了《17＃、31＃—33＃楼、车库8桩基础建设工程施工合同》合同编号ＱＧ／ＤＲ2019-009,合同金额￥3071003.41元；于2019年6月21日签订了《17＃、31＃—33＃楼、车库8建设工程施工合同》合同编号ＱＧ／ＤＲ2019-010,合同金额￥45841729.01元；以上二份合同工程款金额共计￥48912732.42元。经甲乙双方协商，双方同意由甲方开发的***汇住宅小区31＃楼共计30户4378.1㎡及附属楼内外车库26个702.58㎡、32＃楼1单元和2***户共计15户2101.02㎡及附属楼内外车库11个286.5㎡（1-7、15-18）、33＃楼1单元和2***户共计17户2091.58㎡，车库8东侧（1-8）共计8个187.69㎡，上述住宅合计62户8570.7㎡,车库合计45个1176.77㎡，住宅以5500元／㎡销售单价暂定，车库18万元／个销售单价暂定，最终以双方针对市场实际定价销售，以甲方开据的发票金额为准，核定销售总价抵顶工程款，双方销售互相公开房价。销售额合计抵付上述二份合同的工程款48912732.42元。销售房款抵付二份合同中的工程款后，剩余房款抵付14＃、15＃楼的工程的剩余欠款，多退少补，直至结清工程欠款。经双方协商17＃、31＃-33＃楼、车库8由甲方销售部代理销售，销售的房款支付工程款，销售佣金（销售佣金按甲方现行规定比例结算，即总房款的30%）由乙方承担。销售办理相关购房手续及发票等全部事宜由甲方负责，房源买受人与甲方签订《商品房买卖合同》，待购房款进入甲方账户后，甲方将购房款支付给乙方。本协议一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力。”又查，根据中国建设银行营口分行、营口银行营口分行和中国农业银行营口楞严支行出具的证明材料内容，**公司名下账户的查封情况如下：1.在中国建设银行开设的2100××××0247账户：①营口市西市区人民法院（2021）辽0803执2066号之一民事裁定书予以冻结，约定冻结金额99257.76元，实际冻结金额60407.76元，冻结日期2021年7月21日，约定解冻日期2022年7月21日；②营口市西市区人民法院（2022）辽0803执27号之二民事裁定书予以轮候冻结，约定冻结金额32272.74元，实际冻结金额0元，冻结日期2022年1月13日，约定解冻日期2023年1月13日；③营口市西市区人民法院（2022）辽0803执151号之三民事裁定书予以轮候冻结，约定冻结金额686683.16元，实际冻结金额0元，冻结日期2022年2月17日，约定解冻日期2023年2月17日。2.在营口银行开设的5688××××9980账户，营口市西市区人民法院于2022年2月17日冻结金额1686683.16元，营口市站前区人民法院于2022年2月17日冻结金额3032240元；5100××××0010账户，营口市西市区人民法院于2022年2月17日冻结金额1686683.16元，营口市站前区人民法院于2022年2月17日冻结金额3032240元。3.在中国农业银行开设的0661××××0900账户冻结状态为半封（只收不付）。再查，经双方当庭核算，**公司共向兴宇公司支付工程款120993260元。**公司对该已付款数额无异议，仅主张房屋溢价款税款应***公司承担。 一审法院认为，本案双方之间的建设工程施工合同关系成立，且合法有效，兴宇公司已经履行了施工义务，**公司应按约定支付工程款。关于兴宇公司主张的解除双方签订的《***汇14#、15#***与抵付工程款协议》和《***汇17#、31#-33#楼、车库8抵工程款协议》的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条规定：“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”本案中，上述两份协议分别约定“经双方协商14#、15#楼由甲方销售部代理销售，销售的房款支付工程款，销售盈亏部分和销售佣金（佣金按甲方现行规定比例结算，即总房款的3‰)由乙方承担。销售办理相关购房手续及发票等全部事宜由甲方负责，房源买受人与甲方签订《商品房买卖合同》，待购房款进入甲方账户后，甲方将购房款支付给乙方”和“经双方协商17#、31#-33#楼、车库8由甲方销售部代理销售，销售的房款支付工程款，销售佣金（销售佣金按甲方现行规定比例结算，即总房款的3‰)由乙方承担。销售办理相关购房手续及发票等全部事宜由甲方负责，房源买受人与甲方签订《商品房买卖合同》，待购房款进入甲方账户后，甲方将购房款支付给乙方。”而**公司的银行账户现均处于冻结状态，且存在未足额冻结的情形。**公司亦当庭认可部分案涉房屋已被查封，故应当认定**公司有丧失或者可能丧失履行合同约定的“代理销售房屋，待购房款进入被告账户后，**公司将购房款支付给兴宇公司”义务的能力。兴宇公司在本案庭审期间以此为由提出解除合同，**公司在合理期限内并未提供充分证据证明其具备履行能力，亦未提供适当担保，依照相关规定应视为**公司以自己的行为表明不履行主要债务，兴宇公司依法可以解除合同并请求**公司承担违约责任。对兴宇公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于以上两份抵付工程款协议解除后的法律后果，**公司基于上述协议履行的给付义务，均为给付**公司基于双方之间建设工程施工合同关系尚欠的工程款，故虽然抵付工程款协议解除，***公司无需向**公司返还已给付的款项。关于案涉工程总价款数额，双方签订两份《建设工程预（结）算审核汇总表》，共同确认案涉工程总价款为86887215元，一审法院予以确认。**公司抗辩《建设工程预（结）算审核汇总表》中没有加盖**公司印章，对汇总表真实性不予认可。但汇总表中有***签字确认，而***为案涉《建设工程施工合同》中明确约定的**公司的委托代理人，应当认定***有权代理**公司与兴宇公司就案涉工程价款进行核算并签署相关协议，产生的法律后果应由**公司承担。故对于**公司的该项抗辩理由，一审法院不予支持。关于**公司已支付工程款数额，经双方当庭共同确认，**公司已付工程款总数为120993260元，一审法院予以确认。**公司对此数额无异议，仅抗辩房屋溢价款税款应***公司承担，但双方对于税款的抵扣方式并未作出明确约定，且**公司并未实际缴纳该税款，亦未能提供充分证据证明该税款的具体数额，故对于**公司的该项抗辩理由，一审法院不予支持。此外，对于双方共同确认的**公司已支付工程款数额，因双方除案涉工程之外还有其他若干工程项目的合作，该数额为**公司就双方合作的全部工程支付的工程款总数。双方均未能提供充分证据证明已付工程款是针对哪些工程进行的支付，对已付工程的冲抵顺序也未能达成一致，故无法简单认定已付工程款能否直接冲抵案涉工程欠款。根据双方于2016年12月15日签订的《***汇14#、15#***与抵付工程款协议》约定的内容，在案涉《建设工程施工合同》签订之前，双方曾签订《6#、7#、10#楼建设工程施工合同》和《18#、19#、20#、21#、22#、24#、25#、26#、27#、28#、34#、35#、36#、37#楼建设工程施工合同》，该两份《建设工程施工合同》项下的工程价款总计98658840元，且双方均同意由**公司开发的***汇住宅小区14#、15#楼抵付原合同中的剩余工程款。因此，应当认定双方曾经达成一致优先抵付成立在先的《6#、7#、10#楼建设工程施工合同》和《18#、19#、20#、21#、22#、24#、25#、26#、27#、28#、34#、35#、36#、37#楼建设工程施工合同》项下的工程欠款。虽然《***汇14#、15#***与抵付工程款协议》依法解除，但协议约定的内容为双方真实的意思表示。在双方均未能举证证明已付工程款对工程欠款冲抵顺序的情况下，应当以双方的真实意思表示为准。此外，《6#、7#、10#楼建设工程施工合同》和《18#、19#、20#、21#、22#、24#、25#、26#、27#、28#、34#、35#、36#、37#楼建设工程施工合同》成立在先，且该两份合同的总工程价款高于案涉工程的总价款，即便双方没有约定工程欠款的冲抵顺序，按照相关法律规定和常人的一般理解，**公司也应当优先履行负担较重且成立在先的债务。除此之外，双方并未举证证明还有其他合同先于案涉合同成立。综合现有证据，一审法院酌定**公司已付工程款120993260元优先冲抵《6#、7#、10#楼建设工程施工合同》和《18#、19#、20#、21#、22#、24#、25#、26#、27#、28#、34#、35#、36#、37#楼建设工程施工合同》项下的工程价款共计98658840元后，剩余22334420元用以支付案涉工程欠款。扣除**公司已支付工程款后，**公司就案涉工程尚欠工程款数额为64552795元。现兴宇公司主张**公司尚欠其工程款62888071.09元及利息，其主张与事实相符，一审法院予以支持。利息应当自案涉工程最后交付使用之日，即双方最后签订的《工程验收移交单》载明的时间2020年10月15日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于兴宇公司主张的**公司已付工程款还应当优先冲抵晚于案涉合同成立的其他工程欠款的请求，兴宇公司的该项请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于**公司提交的追加北京**投资管理有限公司为一审被告的申请，**公司与北京**投资管理有限公司之间系股权转让关系，与本案并非同一法律关系，不能在本案一并审理。故对**公司的申请，一审法院不予支持。关于**公司提交的对部分合同中**公司加盖印章真伪进行鉴定的申请，因**公司申请鉴定的合同并非本案裁判所依据的事实，故不具有进行鉴定的必要性，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、解除营口市兴宇建筑工程有限公司与营口**置业有限公司于2016年12月15日签订的《***汇14#、15#***与抵付工程款协议》；二、解除营口市兴宇建筑工程有限公司与营口**置业有限公司于2020年1月3日签订的《***汇17#、31#-33#楼、车库8抵工程款协议》；三、营口**置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付营口市兴宇建筑工程有限公司工程款人民币62888071.09元及利息（利息：以62888071.09元为基数，自2020年10月15日起至全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、营口市兴宇建筑工程有限公司在营口**置业有限公司拖欠工程款的范围内,对***汇14#、15#、17#、31#—33#楼、车库8已完工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回营口市兴宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费356240.36元，保全费5000元，由营口**置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人营口**置业有限公司提交顶账房销售情况明细表、截止2022年2月18日双方签订合同汇总表***汇14#15#楼顶账情况表，拟证明双方签署的抵债协议中约定的顶账房持续销售中，具备履行条件，14#15#楼的多卖房差价为7,110,386元。被上诉人营口市兴宇建筑工程有限公司质证认为，真实性需核实，关联性不予认可，上诉人银行账户及案涉抵付工程款协议的房源被查封，导致双方签订的两份协议无法履行，在2021年1月后不存在持续履行的事实。关于房屋溢价部分双方无争议，但不在上诉人上诉请求范围内。 本院庭审中，上诉人**公司主张，其尚有未被查封的银行账户，比如其接收二审退诉讼费的营口银行渤海支行账户。经审查，上诉人主张的该账户开户银行名称为营口银行渤海支行，银行账号为5688********，经原审法院查明，该银行账户于2022年2月17日被营口市西市区人民法院冻结1686683.16元，同日，被营口市站前区人民法院冻结3032240元。上诉人未提交除原审法院查明外的其他银行账户。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，关于案涉《***汇14#、15#***与抵付工程款协议》、《***汇17#、31#-33#楼、车库8抵工程款协议》应否解除的问题。本案中，《***汇14#、15#***与抵付工程款协议》中约定“经甲乙双方协商，双方同意由甲方开发的***汇住宅小区14#、15#楼抵付原合同中的剩余工程款”、“房源买受人与甲方签订《商品房买卖合同》，待购房款进入甲方账户后，甲方将购房款支付给乙方”。《***汇17#、31#-33#楼、车库8抵工程款协议》中约定“房源买受人与甲方签订《商品房买卖合同》，待购房款进入甲方账户后，甲方将购房款支付给乙方”。上述二协议中，甲方均为营口**置业有限公司，乙方均为营口兴宇建筑工程有限公司。现上诉人**公司银行账户均处于冻结状态，其虽主张并非全部银行账户都被冻结，但未提出证据予以证明，因其无法按照案涉协议中购房款进入**公司账户后，由**公司支付给兴宇公司的约定履行，且上诉人在原审中认可部分案涉房屋处于查封状态，以上符合上诉人存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形，上诉人未提供证据反驳其具有履约能力且未提供适当担保，故兴宇公司可依法提出解除相关合同。同时，对于上诉人基于此理由提出的双方应按照抵债协议继续履行，而非对已完工工程折价或者拍卖的价款优先受偿的上诉理由不予支持。 关于上诉人提出的应围绕当事人诉讼请求审理并裁判的主张，该理由针对原审法院关于案涉工程欠款部分的论理，原审法院经论述得出，对于**公司尚欠兴宇公司工程款62888071.09元及利息予以支持。上诉人**公司在向本院上诉中称双方虽未办理最终结算手续，但对于尚欠工程款62888071.09元予以认可，在上诉人已明确认可原审判决认定的工程欠款的情况下，本院对上诉人该主张不予认可。 综上所述，营口**置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人营口**置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　群 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月十一日 法官助理　　*** 法官助理　　*** 书 记 员　　冯　爽