营口市住房和城乡建设局与营口市兴宇建筑工程有限公司、沈阳天北建筑安装工程有限公司不当得利纠纷一审民事判决书

辽宁省营口市西市区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽0803民初1217号 原告：营口市住房和城乡建设局，住所地：营口市西市区新联北大街63号。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，该单位员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。 被告：营口市兴宇建筑工程有限公司，住所地：中国（辽宁）自由贸易试验区营口片区远角三街36号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁海润律师事务所律师。 被告：沈阳天北建筑安装工程有限公司，住所地：沈阳市沈河区万柳塘路东51号48栋。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁锦一佳律师事务所律师。 原告营口市住房和城乡建设局与被告营口市兴宇建筑工程有限公司（以下简称兴营口兴宇公司）、沈阳天北建筑安装工程有限公司（以下简称沈阳天北公司）不当得利纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原被告的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 营口市住房和城乡建设局向本院提出诉讼请求：一、被告营口兴宇公司立即返还多收取的工程款34.16万元及利息（暂定1万元，截止至实际付清之日以实际发生为准）；二、被告沈阳天北公司返还653.74万元及利息(暂定10万元，截止至实际付清之日以实际发生为准）；三、诉讼费由二被告承担。事实与理由：经国家人防办、辽宁省人防办和营口市人民政府批准，原告（原营口市人防办）建设营口市***大街人防工程。2011年12月27日，原告与被告沈阳天北公司签订《建设工程施工合同》，约定营口市***大街人防工程由被告沈阳天北公司承包，承包方式为包工包料，竣工日期为2012年6月25日，合同总价款暂定83885460.41元。合同中约定了双方相关权利义务。2014年4月3日，原告与被告沈阳天北公司、被告营口市兴宇公司签订《营口市***大街人防工程施工工程合同书（分包）》，约定营口市***大街人防工程后续工程由被告营口兴宇公司承包，竣工日期为2014年8月10日，合同价款为1500万元，三方在合同中约定了相关权利义务。 案涉工程竣工报告显示2012年8月5日开工，至2017年11月竣工。工程竣工后，由辽宁省人防工程造价审核中心及辽宁华元工程造价咨询有限公司对工程造价进行审核，人防工程结算金额11621.43万元。根据省纪委监委统一部署和要求，营口市纪委在人防系统腐败问题专项整治过程中，委托鞍山创新工程造价咨询有限公司对营口市***大街人防工程的施工合同签订、履行过程中不规范行为及经济签证不规范行为，造成的经济损失进行司法鉴定。2019年9月，鞍山创新工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书，确认存在7项问题，造成直接经济损失合计1187.90万元。这些损失原告作为工程款己经支付给被告，被告取得这些工程款没有合法依据，应当予以返还，并承担利息。现被告沈阳天北公司己经返还500万元，剩余部分二被告应当予以返还。原告诉至法院，请求法院支持原告诉讼请求。 营口兴宇公司辩称，一、答辩人依法取得案涉工程款34.16万元，不构成不当得利。根据鞍山创新工程造价咨询有限公司作出的【2019】CXZJ第106号《工程造价司法鉴定意见书》第5项确认的施工质量问题修复签证，造成直接经济损失34.16万元，主要是指地下室结构墙体、板面等渗漏签证内容和地下负一层门框偏移等出现施工质量问题需要维修签证内容。鉴定意见书第16页中明确说明上述施工质量问题是总承包沈阳天北公司施工范围内工程，依据施工合同应由沈阳天北公司无偿修复。但由于出现维修事由时，沈阳天北公司已撤出施工现场，当时的发包人营口市人民防空办公室委托答辩人进行维修并出具了现场签证单，根据现场签证单确认的工程量，最终确认工程价款34.16万元。因此，答辩人根据发包人营口市人民防空办公室的委托完成施工工程依法取得价款并无不当，系合法取得，不构成不当得利。 二、鉴定结论认定答辩人应承担案涉工程的保修义务，无事实根据。鉴定结论第16页倒数第二段中表述：“但营口人防办、沈阳天北、营口兴宇签订的分包合同中约定由营口兴宇负责承担沈阳天北的保修责任”，该段表述严重背离客观实际。答辩人、沈阳天北公司、营口人防办三方于二0一四年四月三日签订的《营口市***大街人防工程施工工程合同书（分包）》第七条明确约定：“分包人（答辩人）向发包人（人防办）承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担分包工程质量保修责任；其分包部分的工程质量与承包人（沈阳天北公司）再无任何法律关系，承包人对分包人的工程质量不承担任何连带责任。承包方负责承担承包人已完施工工程质量保修责任”。根据该条约定，沈阳天北公司承担其已完施工工程的保修责任，而非是由答辩人承担。因案涉工程是由沈阳天北公司完成的工程，理应由沈阳天北公司承担保修责任。因此，答辩人受人防办委托完成的非答辩人保修范围内的维修工程并依法取得价款，合理合法，不构成不当得利。综上，请求人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。 沈阳天北公司辩称，民法典第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。因此适用不当得利需同时满足以下四点：1、民事主体一方取得利益；2、民事主体他方受到损失；3、一方取得利益与他方受到损失之间有因果关系；4没有法律根据。而沈阳天北公司取得案涉工程款有充分的法律依据，不符合不当得利构成要件，具体理由如下： 一、双方履行完的建设工程施工合同合法有效，被告取得的工程款于法有据。称沈阳天北公司与营口市人民防空办公室（以下称营口人防办）就***人防工程签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合同已经履行完毕，工程款结算是根据合同33.2条“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后经定额管理部门进行核实和审计部门审计后，按国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定向承包人支付工程竣工结算价款”的约定，经由辽宁省人防造价审核中心审核结算后支付的，沈阳天北公司取得工程款依法有据。 二、鞍山创新工程造价咨询有限公司（以下称鞍山创新公司）出具的（2019）CXZJ第106号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定程序、内容违反《建设工程造价鉴定规范》相关规定,鉴定内容不属于工程造价司法鉴定而是审计报告，鉴定人没有审计资格，超出鉴定人经营范围，因此，该鉴定意见不具有证明效力。一是委托主体不符合规范规定。《规范》规定的委托主体只能是人民法院或仲裁机构委托，而原告所提鉴定意见的委托单位为营口市纪律检察委员会和营口市监察委员会，因此，委托主体不符合规范规定。二是鉴定意见内容不符合规范规定。规范明确工程造价司法鉴定内容共八项分别为：合同争议、证据欠缺、计量争议、计价争议、工期索赔争议、***赔争议、工程签证争议、合同解除争议等鉴定。而原告提供的鉴定意见明确鉴定内容为“对人防工程及人防支护工程结算所涉及的施工合同签订、履行过程中不规范行为及经济签证不规范行为，所造成的直接经济损失进行鉴定，并出具造价司法鉴定报告”因此，该意见鉴定内容主要为不规范行为，经济损失的确定，该两项内容不属于规范八项当中的内容。三是鉴定意见名为造价鉴定实为审计报告，鞍山创新公司不具有审计资质且超出其经营范围。《中华人民共和国审计法实施条例》第二十条：审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督；对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。鞍山创新公司营业执照经营范围为：提供建设工程投资控制和造价咨询服务；编制和审核工程投资估算、设计概算、工程预决算、工程招标标底、投标报价、工程结算和决算服务；工程招标；政府采购招标代理服务；工程项目管理服务，（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），并没有工程审计资质。鉴定意见明确对不规范行为、经济损失进行鉴定，可见该意见虽题目为工程造价司法鉴定意见书，但其内容确是一份审计报告与裁判文书的综合，兼具审计和和司法裁判的效力，如果该鉴定意见被采纳的话，相当于赋予了造价咨询公司审计与裁判的权利。四是该鉴定意见不符《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中三十条至三十五条规定，不具备证据效力。《若干规定》中对司法鉴定的申请主体，委托主体，鉴定材料质证等环节均做了明确细致的规定，而原告提供的鉴定意见与上述规定严重不符，是一份纪委、监察委单方委托的由不具备审计资质的咨询公司以工程造价鉴定名义出具的一份审计报告，不能作为民事诉讼中的证据使用，不具备证据效力。五是《中华人民共和国监察法》第三十三条第一款：察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。案涉鉴定意见是纪委监察委在行使职能过程中产生的证据材料，依法仅适用于监察、刑事案件中，不适用于民事诉讼过程中。 三、辽宁省人防造价审核中心出具的工程结算审核书是对案涉工程的决算审计，即符合合同约定，又代表着国家对案涉工程的审计监督，其关于工程款的认定具有行政背书的效果。《中华人民共和国国家审计准则》第七条“审计机关对依法属于审计机关审计监督对象的单位、项目、资金进行审计”,是国家行政主管机关对基本建设项目的投资效益、质量、过程实行的监督评价。辽宁省人防造价审核中心是依法成立的事业单位，职责包含对辽宁省人防工程进行决算审计，其2015年报中明确（3）营口市***大街人防工程竣工决算审计，送审额1.18亿，审定额0.95亿，审减额0.23亿，审减百分比为19.49%。因此《工程结算审核书》不仅是普通的工程结算而且是经过审计机关依法审计确认的结算书，其未经法定程序撤销之前，对双方均有法律效力。而鞍山创新公司是普通市场经营主体，根据其经营范围其仅有工程造价咨询鉴定的资质，没有审计的资质，其出具该鉴定意见本身已涉嫌违法经营，其鉴定意见不具合法性，不应采信。 四、即使鉴定意见合法有效，其性质仍为审计报告，是对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的答复意见（2001）民一他字第2号明确：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件中应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为依据或者合同约定不明确，合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。原被告双方是按照《建设工程施工合同》33.2条进行结算，即沈阳天北公司递交竣工结算报告，经辽宁省人防造价审核中心审计后支付。双方结算已经经过国家审计部门审计。现原告以违法产生的鉴定意见为依据，对经过国家审计部门审计结算的工程款，以不当得利主张返还没有法律依据和事实基础。 五、鉴定意见本身已经明确不是全面工程造价审核，与工程造价结算无关。鉴定意见三特殊事项说明中3明确“本次接受委托仅针对建设单位在执行施工合同及经济签证不规范行为对工程造价的影响进行造价鉴定，而非全面工程造价审核，因此，本结论中的经济损失不代表该项目的全部经济损失，鉴定结论对本工程造价鉴定委托合同事项负责”，因此，鉴定意见针对的是建设单位即营口市人防办在合同履行中的不规范行为进行鉴定，而不是全面工程造价审核，因此，鉴定结论与辽宁省人防审核中心审核确认并履行完的工程结算价格没有法律上的关联，更没有变更、调整、否定的法律效力。 六、《工程结算审核书》对双方均有约束力，原告作为机关法人更应响应国家政策，带头遵守契约精神，维护市场基本经济秩序的公平与稳定。最高人民法院国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见，法发（2020）25号中强调，坚持严格公正司法，平等保护民营企业家的人格权益和财产权益，保障各类市场主体平等使用生产要素，公开公平参与市场竞争。尊重合同自愿和契约精神……法发（2017）23号《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》10、依法审理各类合同案件，尊重契约自由，维护契约正义……严格按照法律和司法解释规定，认定合同性质、效力、可撤销、可解除等情形，维护契约正义。原告作为机关法人本应在市场经济活动当中模范践行国家方针政策，带头遵守契约精神，可现在却在合同履行完后，出尔反尔，以一份违法鉴定意见来主张返还经过审计支付的工程款，实在让人无法接受和理解。 综上，沈阳天北公司取得工程款有充分的法律依据和事实基础，不符合不当得利构成要件，请法庭依法驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2011年12月27日，营口市人民防空办公室（发包人，以下简称营口人防办）与沈阳天北公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：营口市***大街人防工程，工程地点：营口市***大街与***交汇处十字路口东南方向（营口市长途客运对过）；工程内容：围挡、暂设、土建、**、电气、人防防护工程以及消防、通风空调安装等（支护工程除外）；工程建设规模：总建筑面积17500平方米，以实际施工面积为准；承包方式：包工包料；开工日期2011年12月15日，主体工程竣工日期2012年6月25日；合同价款83885460.41元。2014年5月12日营口人防办与沈阳天北公司签订工程结算文件，后经辽宁省人防工程造价审核中心及辽宁华元工程造价咨询有限公司对工程造价审核结算，2014年12月10日辽宁省人防工程造价审核中心出具《工程结算审定表》，认定沈阳天北公司施工的工程造价为95015708元。上述工程款营口人防办于2018年2月付清。 2014年4月3日，营口人防办（丙方、承包人）、营口兴宇公司（乙方、分包人）、沈阳天北公司（甲方、发包人）签订《营口市***大街人防工程施工工程合同书（分包）》，约定根据***大街人防工程主体工程的施工情况，决定将本工程甲方总承包项目中除已完工程外，余下所有工程项目分包给营口兴宇公司，承担施工建设任务，工程内容：土建收尾工程、装饰工程、电气工程、给排水工程、通风工程、消防工程等；分包范围：***大街人防工程除主体工程外的所有后续工程；开工日期：2014年4月10日，竣工日期2014年8月10日；合同价款15000000元；其中第七条约定：分包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担分包工程质量保修责任；其分包部分的工程质量与承包人再无任何法律关系，承包人对分包人的工程质量不承担任何连带责任。承包方负责承担承包人已完施工工程质量保修责任。工程竣工后，经辽宁省人防工程造价审核中心及辽宁华元工程造价咨询有限公司对工程造价审核结算，认定营口天宇公司施工的工程造价为20814659.50元。上述工程款营口人防办于2018年2月付清。 2019年营口市纪委监委在人防系统腐败问题专项整治过程中，委托鞍山创新工程造价咨询有限公司对营口市***大街人防工程及人防支护工程结算所涉及的施工合同签订、履行过程中不规范行为及经济签证不规范行为，造成的直接经济损失进行鉴定，2019年9月鞍山创新公司出具（2019）CXZJ第106号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论：存在问题七项，造成直接经济损失合计1187.90万元，分别为: 一、人工、机械降效签证，造成直接经济损失196.84万元。 1.签证内容：人工、机械降效（签证单编号2012028）“本工程与2012年11月10日进入冬季施工，按照人防工程施工要求，当年主体必须完工并完成回填，为确保工期经建设单位同意，现场24小时昼夜施工，由于夜间施工效率低，加之冬季气温低，效率降低约15%，直接产生降效费约190万元。”营口人防办与沈阳天北公司**、负责人签字。 2.存在问题：依据施工合同25页11.5款“，由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。”合同约定主体工程竣工日期为2012年6月25日，而依据监理月报记录日期“2012年12月15日后基本停工”，说明至2012年12月15日尚有局部未施工完成，实际完成日期已超出约定的竣工或完成日期，未能按进度计划完成工作。 3.结论：沈阳天北公司未能按进度计划完成工作，违背施工合同25页11.5款约定，营口人防办违背合同约定对本应由沈阳天北公司承担的加快进度所增加的费用给予了签证，此签证发生的费用应由沈阳天北公司承担，不应由营口人防办承担。根据造价审核结果，造成直接损失196.84万元。 二、施工降效费签证，造成直接损失51.80万元。 1.签证内容：分段施工增加人工、材料耗损（签证单编号2012024）“根据现场实际条件，为抢工期，经建设单位、监理单位同意，现场施工划分为10个施工区，由于现场施工区过多，造成人工、机械施工降效，直接产生降效费用约50万元。”营口人防办与沈阳天北公司**、负责人签字。 2.存在的问题：实际进度已超出合同进度计划，根据施工合同约定，抢工产生的降效费用应由施工单位承担。 3.结论：沈阳天北公司未能按进度计划完成工作，提出的抢工降效费，违背施工合同25页11.5款约定，营口人防办在施工单位未能按合同进度计划完成工作的情况下，违背合同约定对本应由沈阳天北公司承担的加快进度所增加的费用给予了签证，此签证发生的费用应由沈阳天北公司自行承担，不应由营口人防办承担。根据造价审核结果，造成直接损失51.8万元。 三、钢筋堆放、加工场地至施工现场塔吊距离不足300米，额外计算钢筋加工成型后倒运费用，造成直接损失157.62万元。 1.签证内容：（1）场地租赁位置（签证单号2012006）“2012年2月10日-2013年5月30日，我单位根据现场实际情况:1.为保证基坑边坡安全稳定，根据设计要求，现场施工道路行驶车辆自重限重30T。2.场地狭小，无材料加工、堆放及工人生活区。3.工期要求，经甲方同意，我方在施工现场东侧50米处租赁一处场地，每月租金3万元。”（2）东侧场地倒运材料、钢筋搭接(签证单编号2012023)“因施工现场不允许堆放材料，故我单位租用东侧教堂临时场地，将钢筋加工成型后，采用自卸汽车运至施工现场，由塔吊倒运至施工处。”2.为加快施工进度，现场（筏板基础及主体结构）钢筋连接采用搭接。3.由于施工场地限制，现场只能安装两台塔吊，其中只有一台安装在运料区，无法满足现场施工进度要求，为加快施工进度，我单位自2012年10月1日起到2012年12月30日主体结束租用一台5**汽车吊一台，25T汽车吊及一台3**平板车供现场24小时倒运材料使用。”营口人防办与沈阳天北公司**、负责人签字。 2.存在的问题：钢筋堆放、加工场地至施工现场塔吊距离不足300米，不应额外计算钢筋加工成型后倒运费用。签证签署钢筋连接采用搭接与实际连接方式不符。 3.结论：根据按合同约定所执行的定额规定：“本定额材料的场内搬运距离300米考虑”，由于实际距离不足300米，沈阳天北公司从所租赁的钢筋堆放加工场地至施工现场塔吊处所发生的材料倒运费用已包含在其投标报价中，不应再次提出有关倒运费用的签证。此材料倒运费应由沈阳天北公司自行承担，不应由营口人防办承担。根据造价审核结果，造成直接损失157.62万元。 四、钢筋材料差价未按合同约定执行，造成直接经济损失380.95万元。 1.招标文件内容：招标文件77页，专用合同条款九规定“承包人在施工期间钢筋价格涨落所发生的材差，按照《辽建发{2008}147号文》的有关规定，在工程结算时进行调整钢筋进场当期信息价上涨超过基准价5%的，调整超过基准价5%以上的材差，钢筋进场当期信息价下跌超过基准价5%的，调整超过基准价5%以上的价差。基准价为开标前28天的《辽宁工程造价信息》中的材料价格。” 2.存在的问题 该项目主体施工时间为2012年10月至2013年4月，期间钢筋价格大幅下降，钢筋进场当期信息价下跌已超过基准价5%，结算时应对钢筋下跌超过基准价5%的价差进行调整，但工程结算审核报告未按施工合同约定下调钢筋价格。 3.结论：沈阳天北公司上报工程结算时，未依据合同约定对钢筋材料价格下跌超过基准价5%进行调整，根据合同约定并查阅人防审核中心和华元造价出具的审核报告，经鉴定机构计算，造成直接经济损失380.95万元。 五、施工质量问题修复签证，造成直接经济损失34.16万元。 1.签证内容：（1）地下室结构墙体版面等渗漏签证内容“应甲方要求我公司（营口兴宇公司）。对原地下10人防工程施工队（沈阳天北公司）施工的地下主体结构墙体、版面等渗漏进行修复。”（2）地下负一层门框偏移等出现施工质量问题，需要维修签证内容“1.1-G轴交1-11至1-12轴FJM7030右侧门框偏移超差100毫米，无法完成门安装。建议缩小战时封堵洞口尺寸（原洞口为7000毫米变更为6900毫米）。”营口人防办与营口天宇公司**、负责人签字。 2.存在的问题：依据总承包施工合同27页13.1.2款“因承包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，监理人有权要求承包人返工，直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加和（或）工期延误由承包人承担。”分包合同第七条约定“分包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担分包工程质量保修责任；其分包部分的工程质量与承包人再无任何法律关系，承包人对分包人的工程质量不承担任何连带责任。承包方负责承担承包人已完施工工程质量保修责任。” 地下室结构墙体、版面等渗漏，地下负一层门框偏移等出现施工质量问题，是总承包沈阳天北公司施工范围内工程，依据施工合同应由沈阳天北公司无偿修复。但分包合同约定，由营口兴宇公司负责承担沈阳天北公司公司的保修责任。 3.结论：此修复费用依据总承包合同应由沈阳天北公司自行承担，依分包合同应由营口兴宇公司承担，而不应由营口人防办承担。根据造价审核结果，造成直接损失34.16万元。 六、多给付总承包管理费，造成直接经济损失15.20万元。 1.招标文件内容：招标文件14页明确“总承包管理费（包括施工配合费）。报价一次包死，不做调整。”沈阳天北公司总承包管理费投标报价为23.20万元。分包合同13.3条款中约定“总承包管理费按相关规定为分包工程清单量总价的4%。其中分包单位承担2%，发包单位承担2%。” 2.存在的问题：营口人防办、沈阳天北公司及营口兴宇公司签订分包合同时，违背了施工合同关于总包管理费报价23.2万元一次包死的约定，重新约定发包单位按分包工程清单量总价的2%承担总包管理费，沈阳天北公司向营口人防办申请的总承包费数额为384069.76元，差额部分不应由营口人防办承担。 3.结论：根据造价审核结果，造成直接损失34.16万元。 七、多予计算施工降水抽水费用，造成直接经济损失351.33万元。 1.签证内容：降水施工时间（签证单编号2013011）“2012年2月21日起起来-3MM排水沟降水，排水沟中设污水泵15台。户外积水箱4个，内设外排污水泵4台。2012年3月20日开始大口井降水，成井31口，内设31台污水泵。排水沟中污水泵减至9台，户外积水箱4个，内设外排污水泵,4台。2012年10月1日排水沟将水停止。2012年10月1日起，降水施工全部为大口井降水。将水井31口，内设31台污水泵。户外积水箱四个，内设外排污水泵4台。2013年5月10日，户外积水箱减至1个，内设外排污水泵2台。室内增设积水池2个，内设污水泵2台。2013年12月24日封井25口，余6口.户外积水箱1个，内设外排污水泵2台。室内积水池2个，内设污水泵2台。2014年2月28日封井6口，降水井封堵完毕，降水施工停止。”营口人防办与沈阳天北公司**、负责人签字。 2.存在的问题：依据2012001号签证附《排水管道保温示意图》所示，2个连接市政排水管线用于外排水，其余2个水箱（或水池）是将排水沟、降水井所抽水汇集后周转至连接市政排水管线的2个及水箱内，在保证户外及水箱不外溢的情况下，只能再有2台水泵向周转水箱（水池供水）。即有6台泵处在工作而其他水泵处于闲置状态。扣除水泵，在不工作状态下不消耗人工、电费后，计算抽水费用为74.97万元。 3.结论：造价审核结果按照所有水泵全天同时工作予以计算，费用为426.3万元，水泵在不工作状态下不消耗人工费、电费，多计算费用351.33万元。 另查，2018年12月，营口人防办划入营口市住房和城乡建设局。诉讼中，原告主张2021年2月25日***汇款500万元系沈阳天北公司返还的不当得利，原告以《工程造价司法鉴定意见书》为依据，要求被告沈阳天北公司返还剩余不当得利653.74万元及利息，要求被告营口兴宇公司返还不当得利34.16万元及利息。 本院认为，不当得利是指得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。原告依据鞍山创新工程造价咨询有限公司鉴定结论确认其所受损失而二被告因此获取利益，主张二被告构成不当得利，原告该主张是否成立，取决于二被告取得的上述相关利益是否有法律依据。被告沈阳天北公司获取的鉴定结论中所涉第一项、第二项、第三项、第七项利益及被告营口兴宇公司获取的第五项利益均是原告与二被告在建设工程施工合同及分包合同履行过程中，就相关事项达成合意，形成签证，并经双方**签字确认，这是一种合同行为；被告沈阳天北公司获取的鉴定结论所涉第六项利益是依据原告与二被告在分包合同中关于管理费的约定；被告沈阳天北公司获取的鉴定结论所涉第四项利益是依据双方对钢筋的结算价格，二被告基于上述签证的合同行为，建设施工合同约定及分包合同约定等，并根据辽宁省人防工程造价审核中心出具的审核结果取得相应工程款，是有法律依据的，故二被告获取案涉利益并非构成法律意义上的不当得利。至于案涉签证内容、分包合同变更招标合同关于管理费的约定及钢筋的结算价格是否合法，是否违反双方签订的建设工程施工合同及分包合同内容，是否损害国家利益，是否有效，需经司法程序依法裁判，而这属于原被告之间的建设工程合同纠纷审理范畴，在建设工程合同纠纷未经诉讼审理，上述签证、分包合同相关条款等内容未经法定程序确认无效或被撤销之前，原告不能主张返还不当得利，现原告仅依据鞍山创新工程造价咨询有限公司鉴定结论主张二被告构成不当得利，没有法律依据，其诉讼请求不予支持。 综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 驳回原告营口市住房和城乡建设局的诉讼请求。 案件受理费60723元，由原告营口市住房和城乡建设局承担（原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　周　颖 人民陪审员　　*** 二〇二二年六月十五日 法官　助理　　*** 书　记　员　　**名