锦州广建建设安装有限公司与海南中航天建筑工程有限公司沈阳东北分公司、中国人民解放军65136部队建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽06民终564号

上诉人（原审被告）：锦州广建建设安装有限公司。住所地：锦州市凌河区兰花里18甲号。

法定代表人：高野，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王明忠，辽宁华峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申传军，男，1974年5月19日出生，住锦州市凌河区。

被上诉人（原审原告）：海南中航天建筑工程有限公司沈阳东北分公司。住所地：沈阳市康平县农业经济技术开发中心。

法定代表人：袁杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘皞，男，1966年12月8日出生，住沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：高光，凤城市中心法律服务所法律工作者。

第三人：中国人民解放军65136部队。住所地：凤城市通远堡镇。

法定代表人：秦金伟，该部队主任。

委托诉讼代理人：王红宇，辽宁文扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。

上诉人锦州广建建设安装有限公司（以下简称锦州广建）因与被上诉人海南中航天建筑工程有限公司沈阳东北分公司（以下简称海南中航天）、第三人中国人民解放军65136部队（以下简称65136部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2017）辽0682民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦州广建委托诉讼代理人王明忠、申传军，被上诉人海南中航天委托诉讼代理人高光、刘皞，第三人65136部队委托诉讼代理人王红宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人锦州广建上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款69765元。事实和理由：一审认定上诉人与被上诉人签订的桥梁施工协议无效是错误的，上诉人与被上诉人之间不是转包关系，而是分包关系。涉案三座桥梁除拆除和桥梁新建工程由被上诉人完成，其余部分均由上诉人自行完成，包括三座桥的桥面施工、桥栏杆施工、临时便桥的施工等多项工程。一审认定上诉人应付被上诉人工程款178761.28元也是错误的。应从总工程款中对两个便桥的费用48893元、桥面和栏杆31600元、便桥的栏杆及安全维护及疏散指示标牌4630元、约定的提供材料发票税金19873.34元予以扣除。

被上诉人海南中航天辩称：被上诉人的权利没有得到维护，普通混凝土一项被上诉人就赔了十余万元，抽水花费十余万元，这两项未得到任何保护，被上诉人在本案属于受害者，涉案工程应当予以审计，以审计价格作为定案依据。

第三人65136部队述称，65136部队不是本案诉讼主体，与本案处理结果无关系，无牵连，且65136部队已经全部支付工程款，不存在拖欠问题。

海南中航天向一审法院起诉请求：1.请求法院确认原告与被告之间签订的建筑工程合同无效，并请求法院委托有资质的单位对原告施工的三个桥梁进行审计以确定原告的工程价款；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告于2014年取得建设单位第三人65136部队的3321道路桥梁施工工程，被告于当年将工程转包给原告施工，原告按照原、被告签订的桥梁施工协议施工，经验收合格，第三人已经使用该工程，可被告没有履行协议的约定，没有及时支付原告工程款，并且对原告合理的工程变更及增加没有给予计算，以及无理由扣除原告的部分工程款。现双方就该工程的结算无法达成和解，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

一审法院认定事实：被告锦州广建通过招标取得第三人65136部队3321工程的承建权后，将其中1、2、3号桥梁项目转包给原告海南中航天。2014年7月5日，被告锦州广建（甲方）与原告海南中航天（乙方）签订桥梁施工协议一份，载明：甲方因3321工程道路桥梁项目合同段施工需要，需将本合同段的部分施工任务交乙方完成，工程范围：生活区1号桥一座、库区2、3号桥两座的拆除清运及新建，签订合同后，乙方于次日进场开工，甲方按施工进度月支付完成进度的70%，甲方验收合格后支付至工程款的80%，剩余工程款待军区审计部门审定后一次性付至工程总价的95%，余5%作为工程质量保证金，保修期满一次性无息返还。拨款办理过程中乙方仅向甲方提供收据，工程竣工前提供工程总价75%的材料发票，按月提供25%的工资明细表。总价款人民币730000元，甲方提供清单项内包干使用，同时提供相应清单的预算。乙方的全部施工内容合同工期52天，甲方总体计划作出调整时，乙方作出相应的调整，由此增加的费用由甲乙双方协商解决。如乙方原因未能按时开工或延误工期，由此引起的损失由乙方承担，必要时，甲方有权单方终止合同。由于业主原因或不可抗力原因造成工期延误，则按照国家规定同业主协商工期予以顺延。乙方按照施工图纸、说明书、图纸会审记录及有关要求，精心组织施工，保证工程质量。甲方派人对乙方的质量进行监督，乙方必须配合。工程变更的处理方式及费用按照业主与甲方签订的相应条款由甲方统一办理，增项部分如有利润，甲乙双方依责利按各50%分配，设计变更涉及减少项目时，按乙方报价价格调整。乙方施工的工程项目，不得再行转包或分包，否则将无条件被认为甲方违约，由此引起的一切责任、事故和损失由乙方负责。在施工过程中经检验达不到验收规范和评定标准，不能保证工程质量，甲方有权终止合同，由此造成损失由乙方负责，除此条款外，合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除，如乙方不经甲方同意单方解除合同时，应由乙方赔偿甲方因影响施工计划造成的经济损失，如甲方中途解除合同，应赔偿乙方因此造成的经济损失。合同签订后，原告对合同约定的三座桥梁进行了翻建。

2015年5月28日，被告的副总经理申传军与原告施工人员案外人刘皞经过对账明确原告施工班组应付被告费用为267747元，并明确了桥栏杆由被告方施工，其款项为36900元，不包含税金31600元，从被告应支付原告的工程款项中扣除；同时明确了未施工工程：片石锥坡34847元、台身处立面沟缝3065元，不包含税金价格共计32528.5元，从被告应支付原告的工程款项中扣除。

2017年1月10日，案外人沈阳市振东建设工程监理股份有限公司项目经理部出具情况说明一份，载明：2014年7月末，在3321道桥工程施工中，由施工班组李升、刘皞提出的变更设计方案，与甲方监理韩工一起去沈阳军区设计院同设计人员沟通，桥基础片石砼砌筑，施工方改成毛石砼，设计人员同意，但不增加任何费用的情况下可改变施工方案，施工班组同意不增加费用，并回到工地进行口头传达和承诺，甲方、监理方、施工总包方开会同意。

2017年10月25日，第三人65136部队出具”3321工程桥梁新建审计情况说明”，载明：第三人65136部队3321工程桥梁新建由被告中标承建，经审计事务所审计定案，清单内项目审定金额为863625元，与建设项目相关变更签证审定金额为90697元，其中变更项目审定金额如下：1、1、2、3号桥做引桥28621元；2、桥侧毛石挡墙14845元；3、桥台混凝土基础增加47231元。

现涉案工程已经通过第三人65136部队的验收，已经交付使用，第三人已将涉案三桥的工程款项954322元（不包括5%的质保金）给付被告。被告支付原告工程款372300元，通过支付原告施工过程中所需要的商品混凝土267747元。原告以被告未支付排水费用、锥坡填料费用、自制混凝土与商品混凝土差价为由诉至法院。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本案中，被告通过招标取得第三人65136部队的3321工程承建权，并与原告签订合同，将其中三处桥梁的拆除及新建施工转包给原告，其转包的行为因违反法律的强制性规定而无效。现作为实际施工人的原告已将涉案工程施工完毕并通过发包方即第三人65136部队的验收并使用，第三人通过审计已将除质保金之外的工程款项全部支付被告，被告理应将余下的工程款支付给原告。关于被告应支付原告工程款的数额，涉案三座桥的工程由被告转包，由原告施工完成，工程在施工过程中虽有小的变动，但经过第三人许可且不增加施工经费，该工程在经过第三人审计之后的工程款理应全部由原告取得，被告不应在此转包行为中获利。涉案三座桥的工程价格包括变更项目包括税金共计954322元，不含税金为818808.28元（954322元×85.8%，此税金计算标准系双方在庭审中认可），扣除被告已经支付的372300元、支付商品混凝土费用267747元，被告尚需支付原告工程款178761.28元。关于原告请求被告支付排水费用一节，原告在庭中称此费用没有在承包合同之内，被告在庭审中不予认可，双方亦未对此签订补充合同，原告此项诉讼请求因证据不足不予支持。关于原告请求被告支付锥坡填料款一节，由于改变了原施工方式，第三人虽同意但不增加施工费用，且第三人的审计工程款中未包括此项费用，被告亦不予认可，原告的此项诉讼请求因证据不足不予支持。综上所述，原、被告双方签订的施工合同因被告系转包而无效，原告施工完毕经过验收，被告理应支付原告余下工程价款，对原告诉讼请求中的合理部分予支持。

一审法院判决：一、被告锦州广建建设安装有限公司于本判决生效后15日内支付原告海南中航天建筑工程有限公司沈阳东北分公司工程款178761.28元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7350元，减半收取3675元，由被告锦州广建建设安装有限公司承担1935元，由原告海南中航天建筑工程有限公司沈阳东北分公司承担1740元，此款已由原告交纳，被告于给付上述款项时一并给付原告。

本院二审期间，上诉人提供现场签证单三份。证明：涉案的桥梁工程有部分是由上诉人方完成的。被上诉人的质证意见：对该证据的真实性有异议，该证据不是原件，是复印件，被上诉人本次工程完全都是以锦州广建的名义施工。这份证据不是新证据。第三人的质证意见：对三份现场签证单的真实性我方不清楚，如有必要可以庭后核实，该证据与我方无关，第三人是与上诉人签订的施工合同，第三人作为发包方已支付全部工程款。

对当事人二审提供的证据，本院认定如下：上诉人提供的三份现场签证单，因是复印件，且被上诉人对三组证据真实性有异议，本院对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人提出桥梁施工协议应为有效一节，因法律规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。而本案中，上诉人通过招标取得65136部队的3321工程承建权后又与被上诉人签订合同，将其中三处桥梁的拆除新建施工交由被上诉人施工，无论上诉人与被上诉人之间是转包还是分包关系，均因违反法律的强制性规定而无效。但涉案桥梁施工协议无效不影响工程款的结算，上诉人应将部队已实际支付的款项支付给被上诉人，但应扣除由上诉人实际施工部分。虽然上诉人提供了三份现场确认单用以证明上述工程由其施工，相应的工程款亦应从总工程款中扣除，但上诉人提供的上述签证单为复印件，且被上诉人不予认可。即使上述签证单是真实的，因上诉人取得了651358部队的3321工程的承建权，现场签证单中体现施工单位为上诉人亦属正常，但不能据此认定签证单的工程由上诉人实际施工。故上诉人主张签证单的工程款应从总工程款中扣除的主张，本院不予支持。而上诉人提出的桥栏杆由其施工，31600元应从总工程款中扣除一节，因被上诉人认可该工程确由上诉人施工完成，故31600元应从总工程款中扣除，一审对工程款的计算应在一审认定的上诉人尚需支付的工程款178761.28元中扣除31600元，即178761.28元-31600元＝147161.28元。

综上所述，上诉人锦州广建建设安装有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持辽宁省凤城市人民法院（2017）辽0682民初76号民事判决第二项（驳回原告其他诉讼请求）；

二、撤销辽宁省凤城市人民法院（2017）辽0682民初76号民事判决第一项（被告锦州广建建设安装有限公司于本判决生效后15日内支付原告海南中航天建筑工程有限公司沈阳东北分公司工程款178761.28元）；

三、上诉人锦州广建建设安装有限公司于本判决生效后15日内支付被上诉人海南中航天建筑工程有限公司沈阳东北分公司工程款147161.28元。

如果上诉人锦州广建建设安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费7350元，减半收取3675元，由上诉人锦州广建建设安装有限公司负担1700元，被上诉人海南中航天建筑工程有限公司沈阳东北分公司负担1975元。二审案件受理费7350元，由上诉人锦州广建建设安装有限公司负担5050元，被上诉人海南中航天建筑工程有限公司沈阳东北分公司负担2300元。

本判决为终审判决。

审判长　李　军

审判员　李大为

审判员　姜淇瀚

二〇一八年六月十五日

书记员　赵婷婷