***与宁波市泰鑫建设工程有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙02民终418号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：李强，浙江嘉丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁波市泰鑫建设工程有限公司。住所地：奉化市岳林街道湖桥路1号。

法定代表人：王雷，系该公司执行董事。

委托代理人：潘寅，浙江波宁律师事务所律师。

委托代理人：孙洁，浙江波宁律师事务所律师。

原审第三人：宁波开泰建设工程有限公司。住所地：奉化市中山东路987号。

法定代表人：毛宝良，系该公司执行董事。

上诉人***与上诉人宁波市泰鑫建设工程有限公司（以下简称泰鑫公司）与原审第三人宁波开泰建设工程有限公司（以下简称开泰公司）因债权人代位权纠纷一案，均不服浙江省奉化市人民法院（2015）甬奉商初字第978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。各方当事人于2016年4月20日向本院申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2012年8月13日，***因开泰公司、案外人毛宝良、汪华英未偿还共同借款5000000元为由向奉化市人民法院起诉。经判决，开泰公司、毛宝良、汪华英于判决生效后三日内归还***借款本金5000000元并支付按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息；如逾期，***有权对开泰公司所有的位于奉化市中山东路987号房地产折价或者拍卖、变卖价款按第二顺位优先受偿。2012年8月6日，毛旭增代表开泰公司（甲方）与泰鑫公司（乙方）、案外人胡平尔（丙方）签订《债权债务转让协议书》，约定：截止2012年8月5日，乙方尚欠甲方工程款约900000元（具体以最终结算为准），甲方尚欠丙方1150000元。经甲、乙、丙三方同意，自2012年8月5日起，甲方将上述对乙方享有的工程款债权全部转让给丙方，由乙方于工程款结算之日起五天内一次性直接支付给丙方。2010年2月25日，泰鑫公司与案外人兴润公司签订《建设工程施工合同》，约定台外商地块商住项目由泰鑫公司承建。2010年5月5日，泰鑫公司与开泰公司签订了《香山美邸住宅小区打桩工程分包合同》，双方约定“工程造价根据业主方核定的综合单价，（综合单价包括其他材料费、场内运输费、吊装费、打桩费、风险费、管理费、利润、桩架进退场费、相关部门手续费、税金等所有费用）。不包括设计指定数量的桩测试费、桩基施工时对周围环境影响需采取的防护措施费。工程量由业主方、总包方现场代表及监理鉴证为准。上交总包方工程总价1标段24%、2标段18%税金、管理费。”“付款方式：本工程根据业主拨付的工程款扣除税金、管理费等费用1标段24%，2标段18%。工程结算完成后留桩基工程总价的5%余款，在工程综合验收备案合格后三天内付清。”其中2标段包括了单体别墅、联体别墅和幼儿园的桩基工程。合同签订后，开泰公司向泰鑫公司交付了保证金300000元。之后，开泰公司按约完成桩基工程。期间泰鑫公司陆续支付给开泰公司工程款共计11350000元。泰鑫公司与兴润公司就台外商地块工程款支付发生纠纷，泰鑫公司向法院起诉，并提交了包括加盖了泰鑫公司公章的《建筑工程结算书》在内的相关资料，要求兴润公司支付工程款3.53亿余元。根据《建筑工程结算书》的记载1标段桩基工程造价为10370270元（其中建设工程费用为10680143元，造价浮动-9%），单体别墅桩基工程造价6874702元（其中建筑工程造价6944143元，风险费用-1%），连体别墅桩基工程造价966957元（其中建筑工程造价986690元，风险费用-1%），奉化茗山路幼儿园桩基工程造价33516元（其中建设工程费用34200元，造价浮动-2%，建设工程造价33516元）。兴润公司提交了包括浙江国信工程管理咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书在内的相关材料，认为实际应支付泰鑫公司工程款2.57亿余元。其中1标段桩基工程造价为8361122元（其中建设工程费用为9188046元，造价浮动-9%），单体别墅桩基工程造价5957031元（其中建筑工程费用6017203元，造价浮动-1%），连体别墅桩基工程造价943929元（其中建筑工程费用963193元，风险费用-2%）。台外商地块商住项目已于2012年12月竣工验收。2010年8月6日，开泰公司法定代表人毛宝良从泰鑫公司处领取了押金150000元。

***于2015年7月13日向原审法院提起诉讼称：2012年8月13日，***因开泰公司、案外人毛宝良、汪华英未偿还共同借款5000000元为由向奉化市人民法院起诉。经判决，开泰公司、毛宝良、汪华英于判决生效后三日内归还***借款本金5000000元并支付按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息；如逾期，***有权对开泰公司所有的位于奉化市中山东路987号房地产折价或者拍卖、变卖价款按第二顺位优先受偿。判决生效后，该案虽经***申请执行，但执行未果，至今未受清偿。后***获悉，泰鑫公司与开泰公司于2010年5月5日签订《香山美邸住宅小区打桩工程分包合同》，合同约定：由泰鑫公司承建的香山美邸住宅小区的桩基工程分包给开泰公司施工；工程总造价及结算方法为根据业主方核定的综合单价，上交总包方工程总价1标段24%，2标段18%税金、管理费；付款方式为本工程根据业主拨付的工程款扣除税金、管理费等费用1标段24%，2标段18%。工程结算完成后留桩基工程总价的5%余款，在工程综合验收备案合格后三日内付清。鉴于开泰公司打桩施工的项目分别为香山美邸小区1标段桩基工程，2标段单体、连体别墅桩基工程及小区幼儿园桩基工程。现该工程不仅已通过验收且该小区已交付适用，***获悉，泰鑫公司应支付开泰公司合计工程款15361129元，并应自2011年11月14日支付逾期付款利息，返还履约保证金300000元。因开泰公司怠于向泰鑫公司行使上述到期债权，导致***对开泰公司享有的债权受损，***有权提起代位之诉。故要求泰鑫公司在***在对开泰公司享有的借款本金5000000元、以本金4560000元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍自2012年6月13日计算至款清日止的利息、逾期加倍利息；以本金440000元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍自2012年7月17日计算至款清日止的利息、逾期加倍利息的债权限额内向***支付工程款。

泰鑫公司在原审庭审中答辩称：根据浙江国信工程管理咨询有限公司的造价咨询报告书的结算造价，1标段桩基工程造价为8361122元，扣减合同约定的税金、管理费24%，应付6354453元，已付8150000元，多付1795547元；2标段桩基工程造价6900960元，扣减合同约定的税金、管理费18%，应付5658787元，已付5780000元，多付121213元。开泰公司也并未怠于行使到期债权，2012年8月6日开泰公司将工程款约900000元（具体以结算为准）转让给胡平尔。泰鑫公司认为***不具备行使代位权的条件。

开泰公司在原审庭审中答辩称：开泰公司对泰鑫公司享有债权。开泰公司与泰鑫公司之间就工程款并未最终结算，泰鑫公司称支付给开泰公司13930000元，其中2580000元直接支付给了案外人戴寅龙，开泰公司不予确认；其中800000元是业主直接补贴给开泰公司的，并非泰鑫公司支付给开泰公司的工程款。

原审法院认为：因开泰公司怠于向泰鑫公司行使上述到期债权，导致***对开泰公司享有的债权受损，***有权提起代位之诉。次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条之规定，原审法院于2015年12月17日作出如下判决：一、泰鑫公司应付开泰公司的工程款、工程押金共计2298235.74元，由泰鑫公司在判决生效后三日内直接向***支付，上述款项清偿完毕后，***与开泰公司、泰鑫公司与开泰公司之间的相应债权债务即予消灭；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费78226元，由***负担59280元，泰鑫公司负担18946元。

***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉并针对泰鑫公司上诉答辩称：原审庭审结束后，***在业主单位获得联系单一份，证明泰鑫公司应将1标段中的6991500元的工程量按实结算，此单价计税不计费不下浮。开泰公司在该联系单上没有盖章是因为开泰公司与泰鑫公司签订的分包合同未经建设部门备案，开泰公司以泰鑫公司名义施工，不应收取管理费，不作下浮，因此，原审法院对泰鑫公司应付开泰公司总工程款计算有误。泰鑫公司应支付开泰公司逾期付款利息。原审法院对利息部分没有按合同约定判决，而是以开泰公司与泰鑫公司未经结算为由判决不予支持，缺乏事实依据，泰鑫公司在原审庭审中一直承认开泰公司向其出具了结算书，并非没有结算。开泰公司对泰鑫公司享有工程款3599046.60元，泰鑫公司应自2011年1月14日起计付利息及返还保证金。关于司法鉴定的程序、结论均合法有效。请求二审法院查明事实，依法改判，支持***的上诉请求。

泰鑫公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉并针对***上诉答辩称：开泰公司对泰鑫公司不享有债权，泰鑫公司工程款已经多付。关于2580000元工程款的支付。该款项系由毛宝良领取，并根据他的指示汇入戴寅龙的账户，戴寅龙也出庭作证，原审法院却单凭鉴定机构的鉴定意见，否认该事实错误。关于笔迹鉴定，鉴定程序错误，取样错误，鉴定结论错误。因泰鑫公司对开泰公司不负任何债务，这就不存在开泰公司行使债权的问题，故原审法院认定***有权提起代位权之诉错误。关于***在上诉中提供的联系单，部分被划掉的内容是真实的，其他都是后添加的。即使真实也与泰鑫公司与开泰公司结算没有关系，双方结算在合同中均有约定。***上诉提到的逾期付款利息也是不存在的，因为泰鑫公司不存在欠开泰公司工程款的事实，实际上已经多付工程款了。请求二审法院撤销原判，依法改判，支持泰鑫公司的上诉请求。

开泰公司答辩意见与***上诉及答辩意见一致。

二审期间，开泰公司未向本院提供新的证据。***向本院提供了冲击钻机成孔费用确认联系单一份及工程款明细表复印件一份，欲证明1标段中6991500元的工程量应按实结算，不应收取24%的管理费，也不能下浮。经质证，开泰公司对证据没有异议。泰鑫公司认为该联系单其中被划掉的那部分内容是真实的，其他内容都是后添加的，对真实性有异议。即使该证据真实也与泰鑫公司与开泰公司结算没有关系。泰鑫公司向本院提供了冲击钻机成孔费用确认联系单一份，欲证明工程造价是按定额结算，而***提交的该联系单是经修改、添加的。经质证，开泰公司对泰鑫公司提供的联系单不认可。***提出业主只出了一份联系单，泰鑫公司提供的该联系单不能作为定案依据。即使该联系单是真实的，也与其提供的联系单结算方式相互印证的。本院经审查，认为***与泰鑫公司虽均各自提供了冲击钻机成孔费用确认联系单一份，但根据两份联系单内容表述，其实意思表示是一致的，相互并不矛盾，虽双方取得的该两份证据来源不同，但对该两份证据的真实性均可确认。由于该联系单仅是原审法院已确认工程款的其中6991500元工程款计算依据，故与本案关联性不予确认。

本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。本案当事人主要争议焦点是开泰公司对泰鑫公司是否还尚有到期债权，如有，则***代位行使债权范围多少，泰鑫公司是否应支付利息。根据双方提供的证据，原审法院认定泰鑫公司对开泰公司享有到期债权以及确定***可行使债权人代位权范围，并无不妥。***上诉提出其中1标段中的6991500元的工程量按实结算，此单价计税、不计费、不下浮，泰鑫公司不应收取24%管理费等。本院认为，泰鑫公司系总包单位，而开泰公司系分包单位，泰鑫公司与开泰公司之间结算应受双方之间签订的分包合同约束，***、开泰公司提供的证据未能证明泰鑫公司就管理费收取等问题作出过变更、调整，故原审法院将分包合同约定条款作为计算依据正确，即***行使债权人代位权的范围为2298235.74元。关于***上诉提出的利息问题。泰鑫公司在2011年1月即收到兴润公司支付的涉案工程款，但未及时支付给开泰公司，泰鑫公司应向开泰公司支付相应利息。虽***在二审上诉中请求利息应从2011年1月14日开始计算，但***在原审诉请利息起算时间从2012年6月13日起计算，系***放弃权利，故可以准许。泰鑫公司上诉提出已多付款项给了开泰公司，其提供的证据不能证明其主张，故泰鑫公司认为开泰公司对泰鑫公司不享有债权，证据不足。关于泰鑫公司上诉提出司法鉴定问题。经审查，进行司法鉴定所需样本系泰鑫公司提供，鉴定程序合法。泰鑫公司因鉴定结论不利于其而在二审申请重新鉴定，缺乏依据，且***、开泰公司也不同意重新鉴定，故不予准许。综上，***上诉有理部分，本院予以支持。泰鑫公司上诉，依据不足，本院难以支持。原审法院认定事实清楚，但判决失妥，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省奉化市人民法院（2015）甬奉商初字第978号民事判决；

二、上诉人宁波市泰鑫建设工程有限公司应付原审第三人宁波开泰建设工程有限公司的工程款、工程押金共计2298235.74元（其中2148235.74元按中国人民银行公布的同期同类同档次贷款基准利率计算支付自2012年6月13日起至款项实际付清时止的利息）。限上诉人宁波市泰鑫建设工程有限公司在本判决生效后七日内直接向上诉人***支付，上述款项清偿完毕后，上诉人***与原审第三人宁波开泰建设工程有限公司、上诉人宁波市泰鑫建设工程有限公司与原审第三人宁波开泰建设工程有限公司之间的相应债权债务即予消灭；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

一审案件受理费78226元，由上诉人***负担59280元，上诉人宁波市泰鑫建设工程有限公司负担18946元。鉴定费10000元由上诉人宁波市泰鑫建设工程有限公司负担；上诉人***上诉部分的二审案件受理费17857.30元，由上诉人***负担11657.30元，上诉人宁波市泰鑫建设工程有限公司负担6200元。上诉人宁波市泰鑫建设工程有限公司上诉部分的二审案件受理费25185.89元，由上诉人宁波市泰鑫建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵文君

审　判　员　　徐梦梦

代理审判员　　施　晓

二〇一六年五月二十七日

代书　记员　　赵　蕾