大同市三建集团有限公司与**、**等建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2020）晋民再35号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大同市三建集团有限公司。住所地：大同市桐城中央写字楼**。

法定代表人：冯朋飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾某，男，1986年9月19日生，汉族，住大同市，该公司员工。

委托诉讼代理人：尤毅勇，山西令德（大同）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1980年2月1日生，汉族，现住大同市。

委托诉讼代理人：张雁青，山西博品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭宏伟，泰和泰（太原）律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：**，男，1965年2月3日生，汉族，现住大同市。

一审被告、二审被上诉人：大同煤矿集团朔州煤电有限公司。住所。住所地：怀仁市怀安大街**div>

法定代表人：南某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高定凯，国浩律师（太原）事务所律师。

委托诉讼代理人：侯慧俊，国浩律师（太原）事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：张某2，男，1966年9月3日生，汉族，同煤集团总医院副院长，现住大同市。

委托诉讼代理人：司喜平，山西大士律师事务所律师。

再审申请人大同市三建集团有限公司（以下简称大同三建）因与被申请人**，一审被告、二审上诉人**，一审被告、二审被上诉人大同煤矿集团朔州煤电有限公司（以下简称朔州煤电）及张某2建设工程施工合同纠纷一案，不服朔州市中级人民法院（2019）晋06民终263号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）晋民申2470号民事裁定提审本案后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。大同三建的委托诉讼代理人、**本人及其委托诉讼代理人、朔州煤电的委托诉讼代理人、**本人、张某2的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大同三建再审请求：1、撤销朔州市中级人民法院（2019）晋06民终263号民事判决；2、依法改判驳回**的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由**承担。

事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。大同三建与**不存在任何债权债务关系，**以实际施工人的身份向大同三建索要工程款无任何事实和法律依据，**不具备适格的诉讼主体资格。

本案中**不是“实际施工人”。“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定实际施工人的概念，是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念，为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定。根据最高人民法院办公厅《关于印发＜全国民事审判工作会议纪要＞的通知》（2011年10月9日，法办【2011】442号）第四条：“对施工人向与其没有合同关系转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定，实际施工人原则上不应突破合同的相对性向与其没有任何合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，二十六条第二款旨在侧重保护农民工合法权益，人民法院在适用该条第二款保护农民工合法权益的同时应当结合该条第一款的规定，尊重施工合同各方已建立的各自独立法律关系，坚持合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款的适用范围。大同三建己对涉及该项目的四栋楼所有款项包括混凝土、临时围挡、材料、电费、工人工资、个税及因该项目有关的诉讼纠纷案款等所有款项全部支付完毕，不存在欠付任何劳务分包工程款、欠付任何农民工工资的情形。**以实际施工人的身份起诉没有任何证据加以证明，更没有合同关系，大同三建没有给**支付过工程款，双方没有发生过任何债权债务关系。本案无论从实体、程序、事实以及双方的法律关系上讲，**不是本案适格的诉讼主体，更无权以实际施工人的身份向大同三建主张与该项目有关的权利。

二、本案有新的证据足以推翻原判决。本案就同一项工程已经大同市平城区人民法院审理，大同市平城区人民法院认定**为实际施工人，现该案己移送怀仁市人民法院审理，实际施工人的确定将直接影响本案的审理结果。

山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2016）晋0202民初1931号判决书认定**是实际施工人。**在2016年7月14日起诉大同三建，大同三建依据实际支付情况向**提起反诉，要求**返还实际多支付的8586304.75元款项，大同市平城区人民法院最后判决：“大同市三建集团有限公司给付**工程款6668555.05元，**给付大同市三建集团有限公司代偿债务9989165元。”该案已发回大同市平城区人民法院重审，大同市平城区人民法院作出（2019）晋0213民初5060号民事裁定书，裁定将该案移送山西省怀仁市人民法院审理。若**为实际施工人，那么就同一项工程，大同三建既要支付**工程款又要支付**工程款，这对大同三建来说要支付多少不确定的实际施工人的工程款？就本案而言，如果**为实际施工人，那事实上该项目得有多少实际施工人？如果**可以以实际施工人的身份起诉，那么与**签订协议的张凤宝也可以起诉，刘玉宝也可以起诉，在工程量结算书里签字的朱万军、苏现民、张海芳都可以提起诉讼。本案正是因为存在如此多的“实际施工人”，两审法院将**这一最不适格的“实际施工人”错误地认定成了“实际施工人”，所以才导致了本案历时多年都没有审判结果。

三、原判决适用法律确有错误，山西恒泰司法鉴定中心【2015】鉴字第22号鉴定意见书依法不能作为定案依据。

朔州煤电与大同三建签订的《大同煤矿集团朔州煤电有限公司建筑合同》第八条工程竣工结算方式约定：“本工程执行固定价合同（一次包死）的结算方式。变更、签证另行增减（费用执行2005年山西省建筑工程预算定额及取费规定）。”恒泰鉴定机构在背离合法有效的合同的前提下，通过主观臆断适用了2011年山西省建筑工程预算定额及取费规定，作出了经不起专业检验的鉴定。根据《山西省住房和城乡建设厅又件》晋建标字【2011】166号文件《关于发布2011年已明确规定：“新的《山西省建设工程计价依据》自2011年7月1日起在全省范围内实施，原2005年的计价依据停止使用。凡2011年7月1日以前签订合同的在建项目，按原合同条款执行。”根据该文件精神，凡2011年7月1日前签订的合同均应适用2005年的计价依据，大同三建与朔州煤电签订合同的时间为2011年6月26日，**与张凤宝签订的协议时间为2011年4月3日，协议里明确约定：“本协议签订之前的甲方垫资与结算，甲乙双方已经全部结清完毕”，由此可见，本协议签订之前该工程已经实际开工，无论是按照合同签订的日期还是按照开工日期均应该按照2005年计价依据。大同三建与朔州煤电签订的合同已约定采用2005年计价依据，朔州煤电也是按2005年计价依据支付给大同三建工程款。按照法律规定，如果违法转包方与实际施工人未签订施工合同确定工程价款的，应该以转包方与发包方签署的合同为计价依据，而现在恒泰鉴定依据2011年计价依据计算工程造价，不仅违规而且违法。

**答辩称：一、**为实际施工人，大同三建对争议的工程已经自认并没有实际施工。双方施工有一个节点，节点之后才由大同三建自行组织施工完成，鉴定结论也可以看出。原审中，**提交了相关的证据，证明人员、材料、设备的款项均是由**予以支付，开庭过程中**也没有否认，可证明**是实际施工人。原一审判决当中明确提到三份已经生效的判决书，大同三建在申请再审的材料中也提到该三份判决书，三份判决已经履行。大同三建以合同无效为由证明**不是实际施工人没有法律依据，该理由不成立。二、关于**诉讼的问题，大同市平城区人民法院判决被大同市中级人民法院发回，是无效判决，并且**属于虚假诉讼。怀仁市人民法院审理本案时各方当事人均在场，本案属于专属管辖，平城区人民法院无权管辖，且该案各方当事人并未要求追加**为当事人，并已向平城区人民法院说明本案的相关情况。涉案的四栋楼从2013年开始发生纠纷，除**的案子之外，不存在其他施工人起诉要求支付工程款的案件。大同三建的第二条理由不成立。三、关于鉴定问题。2018年中强的鉴定结论存在重大瑕疵，该鉴定结论依据的备案合同没有经过各方当事人认可，原审理法院已经作出了明确的说明，因此该鉴定结论不能适用于本案。本案二审中，中强公司的鉴定是由朔州煤电申请的，二审没有任何当事人申请重新鉴定，再次鉴定的诉权已经丧失，**2015年申请恒泰鉴定所依据的相关事实证据没有违反法律规定因此有效。原审理法院已经确定该鉴定合法有效，因此原审判决采纳该鉴定意见合法有效。

**答辩称其不认识**，其已自行垫付了1000多万元，有公安局的笔录。**认为自己的工程让**挣钱，自己又给**垫钱是不可能的。**称其有条子，张某2、刘玉宝向其拿了1000多万元，张凤宝是刘玉宝的妹夫，**应当起诉张某2。**是虚假诉讼，共同犯罪，**在公安局因为诈骗罪2012年被刑拘与本案有关。

朔州煤电答辩称，本案从招投标到合同签订都是合法有效的，朔州煤电与大同三建签订的合同合法有效并已履行，**无权向朔州煤电主张权利。本案诉讼过程中，朔州煤电已经将欠付大同三建的80多万元支付完毕，朔州煤电不是适格被告。

张某2答辩称其既非工程发包人也非承包人、转包人、分包人、实际施工人，所以不是适格的被告。实际施工人在工程中有好几个，最底层的最直接参与施工的施工人是实际施工人，所以有好多实际施工人存在，而**应该是本案的实际施工人。

本院经审理认为，关于**的工程款的问题。各方争议的**的工程款问题实际是司法鉴定是否应当采用2011年计价标准。大同三建与朔州煤电主张应当采用双方签订的建筑合同作为计算**工程款的依据，**则主张大同三建与朔州煤电签订的建筑合同并非备案合同，日期存在倒签的问题，不能作为结算工程款的依据。本院认为，原审中大同三建与朔州煤电提交的证据显示案涉××楼一期工程一标段”，就同朔小区一期工程，朔州煤电进行了公开招标。中标单位除大同三建之外，还有北京建工一建工程建设有限公司、新浦建设集团有限公司、河南华安建设有限公司、国基建设集团有限公司、大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司等五家。朔州煤电向六家中标单位发出中标通知书的日期均为2011年6月25日，与六家中标单位签订建筑合同的日期均为2011年6月26日，六份建筑合同格式相同。六份建筑合同的专用条款第八条第1款均明确约定“本工程执行固定价合同（一次）包死的结算方式。变更、签证另行增减（费用执行2005年山西省建筑工程预算定额及取费规定）。”大同三建提交的朔州煤电向朔州市住房保障和城乡建设管理局“关于同煤集团朔州煤电公司同朔小区一期工程预算定额人工费执行标准的请示”记载，增加人工费是因为同朔小区一期工程在建项目合同是在2011年6月26日前签订的，但是建设工程量全部发生在2011年7月1日至2012年12月份，在建设期间建筑各种人工成本急剧增加，施工单位成本加大，为合理确定工程造价，维护各方的合法权益及社会稳定，朔州煤电申请调整2005年定额人工工资单价并且得到了批准按补充协议约定调增人工费。六份中标通知书、六份建筑合同、朔州煤电的请示卡显示，朔州煤电与大同三建等六家中标单位均是以2005年计价标准进行工程款结算。**作为无效转包合同的承包人，其主张的工程款通常情况下不应超过发包人朔州煤电支付给承包人大同三建的工程款。以2011年计价标准计算的工程款明显多于以2005年计价标准计算的工程款。原审未查明朔州煤电与大同三建是否按照双方签订的建筑合同，以2005年计价标准结算工程款。若以2005年计价标准作为朔州煤电与大同三建结算工程款的依据，又以2011年计价标准计算**施工的四栋楼的工程款，判决大同三建按2011年计价标准支付**工程款是否合理？

关于调增人工费的问题。**要求大同三建支付调增的人工费，理由是朔州煤电为一期工程所有施工单位都调增了人工费，但根据朔州煤电的请示卡显示，调增人工费是在施工单位采用2005年计价标准的定额人工工资单价的基础上调增。原审未查明若采用2011年计价标准是否还存在调增人工费的问题。原审判决已经依据2011年计价标准计算**的工程款，又判决大同三建支付**调增的人工费是否合理？

关于计价依据的合同问题。因**向一审法院申请调取招投标文件及建设工程施工合同，怀仁县住房保障和城乡建设管理局向一审法院出具情况说明“大同煤矿集团朔煤小区一期工程招投标相关资料没有在怀仁县住建局招标办备案，我局未能提供该工程招投标的相关资料。因该项工程招投标的监督单位是山西省重点工程建设领导组，按照谁监督谁备案的原则，该工程招投标的相关资料应该在山西省重点工程建设领导组备案。”朔州煤电在原审中称招投标文件在省住建局或省重点办未备案，省重点办告知其应提交到工程施工所在地的住建局，因怀仁住建局对工程全程监督，故其将中标通知书及建筑合同送到了怀仁住建局。一审法院从怀仁县建筑工程质量监督站监督注册备案档案中调取了大同三建的中标通知书及朔州煤电与大同三建签订的建筑合同。**依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程的根据”，主张朔州煤电与大同三建的建筑合同并非备案合同，不能作为结算依据。本院认为，根据司法解释第二十一条的规定，采用备案合同作为结算依据的前提是当事人除备案合同外还另行签订有施工合同，且另行签订的施工合同对中标的备案合同的实质性内容进行了变更。原审未查明大同三建的中标通知书是否合法有效，朔州煤电提交给怀仁县建筑工程质量监督站的建筑合同是否为中标合同，该建筑合同是否对中标通知书的实质性内容进行了变更，双方除该合同之外是否还另行签订有建筑合同。

综上，原判决认定的基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项、第二百零七条第一款的规定，裁定如下：

一、撤销朔州市中级人民法院（2019）晋06民终263号民事判决及怀仁市人民法院（2014）怀民初字第57号之一民事判决；

二、本案发回怀仁市人民法院重审。

审 判 长 程庆华

审 判 员 张　林

审 判 员 王怀师

二〇二〇年八月四日

法官助理 王建芳

书 记 员 李　洋