大同市三建集团有限公司、**等与大同煤矿集团朔州煤电有限公司、**新建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋06民终263号

上诉人（原审被告）：大同市三建集团有限公司，住所地大同市桐城中央写字楼2301号。

法定代表人：冯朋飞，职务董事长。

委托诉讼代理人：刘占中，山西达道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李艳，山西达道律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：**，男，1980年2月1日出生，汉族，山西省临汾市人，现住大同市。

委托诉讼代理人：张雁青，山西博品律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：王天强，男，1965年2月3日出生，汉族，大同市天镇县人，自由职业者，现住大同市。

被上诉人（原审被告）：大同煤矿集团朔州煤电有限公司，住所地朔州市怀仁市怀安大街165号。

法定代表人：李成生，职务董事长。

委托诉讼代理人：丁建国，男，1958年10月18日出生，汉族，现住大同市矿区和平街1路13栋1单元5号。系该公司职工。

委托诉讼代理人：管中，男，1962年12月28日出生，汉族，现住朔州市怀仁市新建北路15号副7号。系该公司职工。

被上诉人（原审被告）：**新，男，1966年9月3日出生，汉族，大同市人，同煤集团总医院副院长，现住大同市。

委托诉讼代理人：田金祥，怀仁市河头乡法律服务所法律工作者。

上诉人大同市三建集团有限公司（以下简称三建公司）、**、王天强因与被上诉人大同煤矿集团朔州煤电有限公司（以下简称朔煤电公司）、**新建筑工程施工合同纠纷一案，不服怀仁市人民法院（2014）怀民初字第57号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人三建公司之委托诉讼代理人刘占中、李艳，上诉人**及其委托诉讼代理人张雁青，上诉人王天强，被上诉人朔煤电公司之委托诉讼代理人丁建国、管中，被上诉人**新之委托诉讼代理人田金祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付工程款及逾期利息共计8056305.44元。事实与理由：上诉人系同朔小区7-4#、7-5#、7-14#、7-S1#楼的实际施工人，该四栋楼已于2012年7月15日交付使用，经鉴定，该工程总造价为21681093.16元，减去各被上诉人支付的款项，各被上诉人仍欠工程款5951652.26元，逾期利息2104653.18元,共计8056305.44元。一审法院认定的拖欠工程款数额及利息，没有事实根据和法律依据,其扣减依据不充分,少支付了上诉人2343926.46元，应按照鉴定结论支付工程款及利息。一审法院判决数额计算有误，应当依法改判。

三建公司辩称，上诉人**不是本案适格的诉讼主体。理由如下：2011年6月25日，上诉人三建公司中标被上诉人朔煤电公司涉案工程怀仁县同朔家园7-4#、7-5#、7-14#、7-S1#楼，并签订了《大同煤电集团有限公司中标大同煤矿集团朔州煤电有限公司建筑合同》合同价款为169799827元，合同专用条款第八条工程竣工结算方式第一款明确约定：“本工程执行固定价合同（一次包死）的结算方式。变更、签证另行增减（费用执行2005年山西省建筑工程预算定额及取费规定）”。被上诉人王天强、**新在隐瞒上诉人的情况下以张凤宝的名义与被上诉人王天强签订了上述四栋住宅楼的承包协议，协议约定：“甲方（王天强）”将承揽大同市三建集团有限公司建设的本案四栋住宅楼的全部工程交乙方（张凤宝）施工建设。2011年12月23日，朔州煤电怀仁同朔小区王天强项目部委托代理人刘玉宝与上诉人**签订《固定总价合同结算协议》，协议约定：“一年后大同三建将工程款付给王天强项目部后，王天强项目部全部付给乙方（**）”2012年5月27日，由建设方被上诉人朔煤电公司、承包方上诉人三建公司、王天强项目部及工程监理公司就案争的四栋住宅楼验收，王天强项目部由张凤宝签字见证。此后，诉争工程项目历经包括王天强项目部及其他建筑材料、工资欠款等合同纠纷所判决的相关债务已全部由上诉人三建公司承担，共计为王天强项目部支付款额早已超出工程总价。上述基本事实表明，贯穿整个工程，上诉人与**就该工程项目不存在任何书面或口头协议，不存在任何债权债务关系，**以实际施工人的身份向上诉人索要工程款无任何事实和法律依据，故**不具备本案的适格诉讼主体资格，本案无论从实体、程序、事实以及双方的法律关系上判断**不是本案的适格主体，更无权以实际施工人的身份向上诉人主张权利。其次，一审法院认定案件的依据错误。理由为：工程建设方被上诉人朔州煤电公司与承包方上诉人就案涉工程签订合同约定采用2005年计价依据，执行固定价的结算方式，变更、签证另行增减（费用执行2005年山西省建筑工程预算定额及取费规定）。且建设方亦按合同约定支付上诉人的工程款，按照法律规定，如果违法转包方与实际施工人未签订施工合同确定签订工程价款的，应该以转包方与发包方签订的合同为计价依据，而一审法院不加审查，却采信恒泰鉴定机构在背离合法有效的主合同之前提下，错误适用2011年山西省建筑工程预算定额及取费规定，作出的错误计算工程造价鉴定意见，有失公允。不仅是违规的，且是违法的。再次，本案中的上诉人**作为自然人不是征缴规费的对象，一审法院将该部分款项判归上诉人**明显有违法律的规定。原判决认定按建筑面积调整人工费无合法依据。

王天强答辩称,王天强与**之间从未有过约定或法定的权利义务关系。从来没支付过**工程款。至于被上诉人**新陈述的其支付**工程款，与上诉人无关，更与上诉人的工程没有关系。上诉人**与王天强、三建公司以及发包方朔煤电公司就没有本案争议工程的承包合同，也没有雇用委托合同。大量的工程项目拨付明细、工程量签证单均无**的签字确认。王天强是从未将案涉工程发包予**，故**在本案中起诉不是适格的原告。上诉人王天强与上诉人**诉讼请求的施工工程及其主张的工程款无涉,不承担任何合同义务。**以实际施工人诉称本案争议工程是王天强转包，但其并未有证据支持自己的事实主张，理应承担举证不能的后果。

朔煤电公司答辩同意一审判决。

**新答辩同意一审判决。

三建公司上诉请求:撤销一审判决,并依法改判，驳回**的全部诉讼请求。事实与理由:**在本案中不具备诉讼主体资格。三建公司是中标朔州煤电公司同朔小区一期工程的总承包人，王天强作为项目负责人负责该工程中案涉四栋楼的施工组织，王天强又与本案**新共同在隐瞒三建公司的情况下，以案外人张凤宝的名义与王天强签订了涉案四栋住宅楼的承包协议，**在该项目施工期间，是何身份？三建公司并不知情且至始与**之间没有任何的口头或书面协议，也没发生任何债权债务关系。**以实际施工人的身份对三建公司提起诉讼显然与事实违背。结合三建公司已对涉及争议的7-4#、7-5#、7-14#、7-S1#四栋楼的所有款项实际支付出25302082.79元。且每项都有相应的原始单据、票证、法律文书为依据，足以证明三建公司与**之间不存在任何债权债务关系。而**在本案中无论从实体、程序事实上均未产生任何法律关系，其无权以实际施工人的身份向三建公司主张与该项目有关的权利。其次，一审法院对三建公司与朔煤电公司签订的《建设工程施工合同》、提供鉴定意见书等关键证据以及受山西省高级人民法院委托的山西中强工程造价咨询有限公司就本案7-4#、7-5#、7-14#、7-S1#依合法程序作出的按照国家法规、中投标文件，及合同约定按照山西省2005年建设工程计价依据编制作出案涉工程造价金额的晋中强咨鉴（2008）0001号鉴定意见书，毫无理由不予采纳，而是采信存在重大瑕疵的山西恒泰司法鉴定中心按照山西省2011年建设工程计价依据编制作出案涉工程造价金额的（2015）鉴字第22号定意见书。该意见书背离合法有效的主合同之前提下，错误适用2011年山西省建筑工程预算定额及取费规定，作出的错误计算工程造价鉴定意见，有失公允。不仅是违规的，且时违法的。本案中的**作为自然人不是征缴规费的对象，一审法院将该部分款项判归**明显有违法律的规定。原判决认定按建筑面积调整人工费无合法依据，有失公允，严重损害了三建公司的合法权益。

**答辩称，我方为本案实际施工人，发包人是朔煤电公司，承包人是三建公司，王天强是三建公司的项目负责人，**是从王天强手上承包了涉案工程，我方身份是涉案实际施工人。1、涉案工程的施工人员建筑材料都是我方组织垫资完成的，有在一审中**对施工过程的详细陈述，并有提交的合同、工资表及判决书和其他证据可以证明**是施工主体工程的实际施工人。上诉人三建公司否认**为工程实际施工人，并主张将工程交由王天强处理，但三建公司及王天强均缺乏对工程施工材料和人力劳务投入的相关证据，不能证明其实际施工的事实。至于三建公司提出的其他判决书其诉讼主体均非主体工程的实际施工人提出，不能推翻**系涉案工程实际施工人的事实。其次，山西恒泰司法鉴定中心的鉴定意见，在鉴定程序、鉴定人员、鉴定依据均符合法律规定。一审法院据此认定案件事实，并未不当。再次，一审法院结合**实际施工的客观事实对工程费用中规费、税金及三建公司拖欠工程款的利息的认定公平合理。三建公司对此提出上诉的理据不足。

王天强答辩称，我不认识**，也没有转包给其任何工程且没有给过他钱。

朔煤电公司答辩同意一审判决。

**新答辩同意一审判决。

王天强上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人**的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，程序存在违法，适用法律不当。一审法院认定王天强将涉案工程交给**组织施工，没有事实依据。王天强与**之间从未有过约定，或法定的权利义务关系。**在一审诉讼期间先后陈述王天强给付其工程款的数额相互矛盾，王天强根本不认识**，从来没支付过**工程款。至于**新陈述的其支付**工程款与王天强无关，更与涉案的工程没有关系。**与王天强、三建公司、以及发包方朔煤电公司就没有本案争议工程的承包合同，也没有雇用委托合同。大量的工程项目拨付明细、工程量签证单均无**的签字确认。王天强是从未将案涉工程发包予**，故**在本案中起诉不是适格的原告。一审法院对**、三建公司分别的陈述和提供的证据及证人证言未加审查是否符合证据的效力，却作为认定案件事实的依据，明显是错误的。总之，王天强与**诉讼请求的施工工程及其主张的工程款无涉。不承担任何合同义务。

朔煤电公司答辩称，我方作为发包人，仅与三建公司发生和履行相关义务，我方只在欠付的工程款范围内承担责任。

**新答辩称，王天强上诉不针对我方，我方不承担义务。

三建公司答辩称，对王天强的上诉，不发表答辩意见。

**答辩称，针对王天强的上诉请求，从本案陈述过程中可以看出其参与了工程，角色是介绍。实际由**完成工程。其对本案的判决没有权利提出上诉。

**向一审法院起诉请求：三建公司、朔煤电公司、王天强立即给付工程款5951652.26元，逾期付款损失按同期一年期贷款利率从2012年7月15日计算至今2018年4月19日，合计69个月，利息合计2104653.18元，共计8056305.44元，并承担鉴定费、诉讼费。

一审法院认定事实：朔煤电公司系同朔小区建设工程的总发包方。大同三建公司与朔煤电公司签订了承包建筑合同，承包了同朔小区的7-4#、7-5#、7-14#、7-S1#等27栋楼的建设工程，并聘用王天强为同朔小区7-4#、7-5#、7-14#、7-S1#楼项目部的负责人，之后，王天强通过**新等人介绍，将该工程交给**组织施工。后因工程进度等原因，**组织的施工队于2012年5月底被停工。经山西恒泰司法鉴定中心鉴定，认定**组织的施工队完成的工程可确定部分工程造价为19217354.69元；未确定部分工程造价：1.工程造价未计取规费1401630.47元，2.若按面积调整人工费39元/平方米，则工程造价可增加1062108元。另查明，上述四栋楼房已于2012年10月竣工验收，并交付使用。朔煤电公司截止2018年3月底仍欠大同三建公司工程质保金86万元。**认可收到涉案四栋楼的工程款、钢材款、商砼款，以及各法院判决大同三建公司支付陈春治、田雪、刘玉宝、张风宝、北京国电智胜科技发展有限公司材料款等，共计15984440.9元。其余工程款至今均未收到。

一审法院认为，朔煤电公司将同朔小区一标段的7-4#、7-5#、7-14#、7-S1#等楼建设工程发包给取得建筑施工企业资质的大同三建公司，双方存在有效的建设工程承包合同。三建公司认可王天强是该公司内设的项目部负责人之一，负责7-4#、7-5#、7-14#、7-S1#楼的工程。而王天强经**新等人介绍，将该四栋楼的建设工程交给**组织施工。虽然**没有取得相应资质，该分包建设工程施工合同无效，但**作为实际施工人，尽管未完成这四栋楼工程的全部施工，鉴于该工程现已竣工并交付使用，**仍然能依法获得其施工的相应工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同纠纷的司法解释》）第十条、第二十六条的规定，**作为实际施工人请求承包方三建公司支付相应工程价款的诉讼请求应予以支持，大同三建公司应给付**工程款4295021.79元（19217354.69+1062108-15984440.9=4295021.79）。因双方未对欠付工程价款利息进行约定，根据《建设工程合同纠纷的司法解释》第十七条、第十八条的规定，当事人未对欠付工程款利息计付标准有约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，且从应付工程价款之日计付。故**要求大同三建公司承担欠付工程款利息的诉讼请求亦应予支持。但其要求从2012年7月15日起计算逾期付款利息的诉讼请求无事实依据，应予以更正。大同三建公司承担欠付工程款利息应从该工程竣工验收之日起，按**要求的中国人民银行同期一年期贷款利率6%支付其逾期付款利息。**要求发包方朔煤电公司与大同三建公司、王天强共同支付工程价款的诉讼请求于法无据，不予支持。依据《建设工程合同纠纷的司法解释》第二十六条的规定，朔煤电公司只在欠付工程价款范围内承担民事责任，即朔煤电公司在欠付86万元工程款范围内承担给付**工程款的责任。**要求王天强承担支付工程款及欠付工程款利息的诉讼请求，因大同三建公司认可王天强系该公司聘用的涉案工程项目负责人，王天强在履行聘用工作过程中，因公产生的债权债务关系应当由聘用单位大同三建公司承担，故应驳回**对王天强的诉讼请求。大同三建公司申请追加**新、张风宝、刘玉宝为本案被告的请求，因张风宝、刘玉宝均称他们是经**新介绍去的**施工队工作的人员，大同三建公司又不能提供确实、有效的证据证明**新、张风宝、刘玉宝与本案存在法律上的利害关系，故不予支持。大同三建公司、朔煤电公司提出**完成涉案四栋楼的工程总造价应以中强公司出具的晋中强咨鉴【2018】0001号鉴定意见书为准的答辩意见，以及大同三建公司提出**不是适格的原告。该公司已支付工程款25683950.02元的答辩意见，因其未提供确实有效的证据反驳**的诉讼请求，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，均不予采纳。本案经合议庭评议、审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、大同三建集团有限公司在本判决生效之日起十日内给付**工程款4295021.79元、逾期付款利息1417357.19元，合计5712378.98元；二、大同煤矿集团朔州煤电有限公司在欠付的86万元工程款范围内承担给付**工程款的责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费68194元，由**负担15917元，由大同三建集团有限公司负担52277元；鉴定费70000元，由大同三建集团有限公司负担。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。二审期间，上诉人三建公司提供证据2份。1.大同市平城法院2016晋02**民初1931号民事判决书，证明目的：涉案工程我方已经支付了全部工程款且超额支付。2.2019年3月5日河北驰正价格公司出具的价格评估报告，2019冀驰正评字第0314051号，委托方是三建公司，证明目的：一审法院认定我方提供的记账凭证是内部制作没有经过审计。而评估报告证明是经过专业的职业评估，说明我方的凭证是经过会计审核。证明我方超额支付了项目部的工程款。**质证意见：大同市平城法院2016晋02**民初1931号民事判决书。本案属于建设工程施工合同，应该在案涉专属管辖法院管辖范围受理。本案从2013年至今都在怀仁法院受理，在此期间又存在平城法院受理，存在虚假诉讼。2019冀驰正评字第0314051号评估报告，本案审理时间较长，三建公司单方提出审计，但后来又放弃审计，应视为放弃。三建公司没有支付我方工程款。王天强质证意见;对大同市平城法院2016晋02**民初1931号民事判决书认可，2019冀驰正评字第0314051号评估报告为单方申请作出的虚假报告。**新质证意见：与我方无关。我方不予质证。朔煤电公司质证意见：我方没有上诉，证据与我方无关不予质证。王天强提供证据：1.刘玉宝、**新录音，证明王吉车辆由**新卖给**。2.朔煤电公司给王天强提供的光盘。证明王天强与三建公司银行账目往来，证明三建公司给我240多万元。**质证意见：光盘、录音的真实性无法确认与本案没有关联性。银行账目是复印件。真实性无法确认。即交易双方主体也无法确认；若三建公司给王天强付款亦不能视为对**的付款。**新质证意见：对王天强提供的**新的录音真实性无法确认，不予认可，其余不质证。朔煤电质证意见：对王天强的证据不予质证。本院对当事人各方二审提交的证据结合相互质证的意见，经审查认为，三建公司提供的大同市平城法院2016晋02**民初1931号民事判决书为业已生效的法律文书真实性予以确认，但待证事实与本案上诉人**主张支付工程款的诉讼请求没有直接的关联性。2019冀驰正评字第0314051号评估报告，为三建公司单方委托就本公司的财务账目收支评估报告与本案争议是否负有支付**工程款义务同样无直接的关联性。该证据的证明效力本院不予采信。

本院认为，本案的争议焦点为：1.原判认定上诉人**为涉案工程的实际施工人是否适当；2.原判由上诉人三建公司支付上诉人**涉案工程款是否适当。3.对工程款额计算标准及支付逾期利息的期间依据是否适当。焦点一，上诉人三建公司中标建设方被上诉人朔煤电公司建设工程，双方之间存在有效的建设工程承包合同关系；上诉人王天强是上诉人三建公司认可涉案工程的项目部负责人。上诉人三建公司、上诉人王天强虽均否认上诉人**为工程实际施工人，但现有证据中业已生效的判决书、一审法院的庭审笔录等足以反映出上诉人**进行了涉案部分工程的实际投资、组织工人施工、款项往来均由上诉人**完成的实际履行情况。故原审认定上诉人**为实际施工人，有事实和法律依据，并无不当。故上诉人三建公司所提否认上诉人**为实际施工人之上诉理由，证据不足，本院不予支持。焦点二，上诉人**虽无建设工程相应施工资质，但其在建设工程经竣工验收合格并投入使用的情况下，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求依照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，仍有权向发包方主张权利，要求对方支付尚欠的工程款。上诉人王天强负责的涉案工程项目部，是上诉人三建公司为便于对施工进度、管理而组建的临时性的管理组织，其对外行使的涉案工程权利义务是代表上诉人三建公司而为。因此，上诉人三建公司应支付尚欠上诉人**的工程款。原判认定上诉人三建公司负有支付工程款的义务并无不当。上诉人三建公司就此所提上诉理由，证据不足，本院不予支持。焦点三、因双方当事人对工程价款如何计算、工程款按什么标准结算产生争议。一审法院经当事人的申请依法定程序对该工程总造价进行了数次鉴定，不同鉴定机构分别出具了不同的鉴定意见。工程定额标准是各地建设部门，根据本地进入市场成本平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范，而非强制性规范。本案所涉工程不属于政府定价，一审法院结合实际施工时间为2011年，采信了山西恒泰司法鉴定中心按照山西省2011年建设工程计价依据编制作出的案涉工程造价金额的鉴定意见，更接近建筑工程的实际造价，较为客观公正，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，并无不当。上诉人三建公司就此所提上诉理由不足，本院不予支持。原判对逾期付款利息的计算亦无不当。上诉人**对拖欠工程款数额和逾期利息的计算所提之上诉理由，证据不足，本院不予支持。上诉人王天强在收到本院催缴案件受理费通知后仍不予缴纳案件受理费，依法按上诉人王天强撤回上诉处理。

综上所述，上诉人三建公司、上诉人**的上诉请求均不能成立，予以驳回。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费77338元，由上诉人大同市三建集团有限公司负担51787元。上诉人**负担25551元。

本判决为终审判决。

审判长 李　　　　　　福

审判员 殷莉审判员边艳桃

二〇一九年八月十二日

书记员 李　　　　　　泽