某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

***与***、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民事判决书

（2017）冀02民终9660号

上诉人（原审被告）：***，女，1979年1月21日出生，汉族，现住唐山市。

委托诉讼代理人：张立军，河北正一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月1日出生，汉族，农民，现住唐山市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年3月3日出生，汉族，居民，现住唐山市。

二被上诉人委托诉讼代理人：马学印，乐亭县城关宏远法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：唐山港兴实业总公司绿化公司。

法定代表人：康胜利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王志祥，男，1959年1月13日出生，汉族，该公司员工，现住唐山市海港开发区惠泽小区102楼1门301号。

上诉人***因与被上诉人***、***、唐山港兴实业总公司绿化公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2017）冀0225民初10131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销乐亭县人民法院（2017）冀0225民初10131号民事判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法撤销。一、一审判决认定上诉人向被上诉人支付本案涉案工程款200万元，属认定事实不清。事实上，上诉人己向被上诉人***支付本案所涉工程款245.3万元。（一）上诉人已向被上诉人***支付本案所涉工程款245.3万元，事实清楚、证据充分。本案所诉的工程款实际涉及三项工程，即1#路绿化工程、12#路（海港大路中央分车带绿化工程）、滨海大道两侧绿化工程。被上诉人***施工后，上诉人先后向其支付工程款共计245.3万元，一审中上诉人提交了向被上诉人***付款的银行回单、转账记录、收条等凭证，这些证据能够充分证明上诉人己向被上诉人***付款245.3万元的事实。被上诉人称，滨海大道两侧工程是在2013年2月开始施工，因而2011年5月28日、2011年7月29日、2012年3月9日的前三次付款不是本案所涉工程的工程款，被上诉人的此种说法是在混淆视听。因为本案涉及到三项工程，除滨海大道两侧工程外还有1#路和12#路绿化工程，1#路和12#路工程在2011年就已经开始施工，上诉人前几次付款支付的是1#路和12#路的工程款，被上诉人的因付款时间在滨海大道工程施工之前，所以前几次的付款就不是本案所涉工程款的说法毫无道理，不符逻辑。（二）一审判决认定"被告***与原告曾多次履行绿化工程土方工程合同"属认定事实错误，没有证据支持。一审中，被上诉人***、***称"中国银行西侧空闲地绿化工程"、"滨海大道一期工程"也是他们为上诉人进行的回填土方施工，20l1年5月28日、2011年7月29日、2012年3月9日三次付款共45.3万元是给付以上两个工程的工程款，而不是本案所诉的工程款，其主张与事实不符。第一，所谓的"滨海大道一期工程"就是本案中的"滨海大道两侧绿化工程"，而不是独立的两项工程，上诉人所支付的工程款中当然包括滨海大道两侧绿化工程的工程款。而"中国银行西侧空闲地绿化工程"的回填土方工程并不是被上诉人***、***施工，除本案所涉及的三项工程外，上诉人与被上诉人之间没有其他的施工合同关系。《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，据此规定如果被上诉人主张上诉人所付工程款中的45.3万元是因其为上诉人进行了"中国银行西侧空闲地绿化工程"、"滨海大道一期工程"的土方施工而支付的工程款的话，那么就应该提供其为这两项工程进行土方施工，上诉人应该向其付款的证据，如完工证等。但一审中被上诉人并没有任何证据来证实其为上诉人承包的"中国银行西侧空闲地绿化工程"进行了施工，也不能证明"滨海大道一期工程"是不同于"滨海大道两侧绿化工程"的独立工程，只有其个人的主观陈述，其应承担举证不能的法律后果。第二、一审中原审被告唐山港兴实业总公司绿化公司（以下简称港兴绿化公司）所提交的"唐山海港开发区中国银行西侧空闲地绿化工程工程质量及安全生产责任状"只能证明港兴绿化公司将"中国银行西侧空闲地绿化工程"交由上诉人负责施工，而并不能证明上诉人将该工程的土方工程交给被上诉人施工。虽然港兴绿化公司的代理人在一审中称"中国银行西侧空闲地绿化工程"、"滨海大道一期工程"是被上诉人进行的土方施工，但也只是其个人陈述并没有其他证据相印证，其陈述缺乏证明力。综上，被上诉人没有证据能够证实其为"中国银行西侧空闲地绿化工程"、"滨海大道一期工程"进行了施工，其所主张的上诉人所支付工程款中的45.3万元是以上工程的工程款，没有事实依据和证据支持。《民事诉讼法》第75条规定，"人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。"本案中，一审法院仅依据当事人的陈述就认定上诉人与被上诉人多次履行绿化工程土方施工合同，如此认定于事实不符，于法相悖。（三）一审判决对上诉人和被上诉人的举证责任分配错误，导致对上诉人已付本案所诉工程款数额认定错误。一审中，上诉人向法院提交了付款凭证，用以证明已经向被上诉人***支付的工程款数额共245.3万元，此时上诉人已经完成了对该事实的举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，"人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人。应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任"。根据上述规定，如果被上诉人主张所付款项中有45.3万元并不是本案所诉的工程款，而是"中国银行西侧空闲地绿化工程"、"滨海大道一期工程"的工程款，那么其就应该举证证明其与上诉人之间就"中国银行西侧空闲地绿化工程"、"滨海大道一期工程"存在施工合间关系。否则其主张上诉人所支付工程款中的45.3万元是支付该两项工程工程款的说法就是无本之木、无源之水，没有事实基础。一审中，被上诉人并没有提交任何证据来证明除本案所涉及的三项工程外，其还为上诉人负责的其他工程进行土方施工，那么被上诉人就应该承担举证不能的不利后果，一审法院应当认定上诉人所支付的45.3万元工程款就是本案所涉及工程的工程款。二、一审判决对滨海大道绿化工程中被上诉人回填绿化土的回填量认定错误。（一）滨海大道绿化工程中被上诉人回填绿化土量不是78404方，应为63404方。一审中上诉人提交了唐山宏烨工程招标有限公司对滨海大道两侧绿化工程所作的审核结算报告，其中的"分部分项工程量清单与计价表"中明确载明更换种植土78404立方米。根据2014年4月9的完工证的记载，滨海大道绿化土的回填量为：北侧39281方，南侧39123方，共78404方，另外，完工证中注明上诉人己经回填绿化土15000方。结合以上两份证据可以看出，完工证中所记载的回填绿化土量是整个滨海大道两侧绿化工程绿化土的总回填量，实际上这些绿化土并非全部由被上诉人进行回填，而是由上诉人回填了15000方。一审中被上诉人和港兴绿化公司亦认可由上诉人回填了15000方的事实，因此，被上诉人实际完成的回填量应该是从总回填量78404方中减去15000方，即63404方，而不是78404方。（二）港兴绿化公司称，审核结算报告中记载的滨海大道两侧绿化工程的回填绿化土量是在2012年该工程重新招标，由被上诉人施工后重新勘测的结果，78404方的回填绿化土都是由被上诉人施工，该说法与常理不符，没有证据支持。笫一，审核结算报告是针对整个滨海大道两侧绿化工程的，其中对土方工程量的勘测结果是整个工程的总工程量，而不可能是针对某个具体施工人所完成的工程量进行勘测。第二，所谓的"两次招投标"对该工程的施工并没有任何影响，这一点从两次都是港兴绿化公司中标、且港兴绿化公司只是于2011年5月18日与上诉人签订了一次责任状就可以看出。在上诉人与港兴绿化公司签订责任状后，上诉人就开始着手施工，虽因市政建设的原因施工曾经中断，但与"两次招投标"并无关系，既然该工程两次都是港兴绿化公司中标并都由上诉人负责施工，并无其他单位参与，因此对该工程具体工程量的勘测也只能是一次，而没有必要，也不可能再测量第二次。第三，要查清滨海大道两侧绿化工程回填的78404方绿化土是否全部为被上诉人完成，一个重要的证据就是绿化填土验收测量的测图报告，测图报告中有关于回填土原始地形实测日期的记载，有了原始地形的实测日期，再结合被上诉人开始施工的日期，那么78404方回填绿化土量是否全部为被上诉人施工便会一目了然。港兴绿化公司作为承包方其手中掌握有该测图报告，但其却始终只是口头陈述，并没有向法院提供该证据，因此，港兴绿化公司的说法没有证据支持、缺乏证明力。一审法院也没有责令港兴绿化公司提供测量报告，却对港兴绿化公司的陈述偏听偏信，导致对该事实认定不清、最终作出错误的判决。

***、***辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立。***、***自上诉人处承包的工程不仅包括1号路12号路及滨海大道工程，还包括中国银行西侧绿化带工程。中国银行西侧绿化带工程的施工时间为2011年4月至2011年5月，1号路12路上诉人与唐山港兴实业总公司绿化公司签订合同的时间为2012年1月份，***、***施工时间为2012年4月。上诉人与唐山港兴实业总公司绿化公司签订的合同在一审时已经提交法庭，上诉人主张其拨款的254.3万元是给付的本案诉争工程工程款，与事实不符。上诉人实际拨款200万元，双方争议的45.3万元，打款时间分别为2011年5月28日、2011年7月29日和2012年3月9日，这三笔款项并非上诉人给付的涉案工程的工程款。按照时间上推算，滨海大道施工时间是2013年2月份，1号路和12号路施工时间为2012年4月份，不可能出现在开工之前支付工程款的情况。且按照该时间计算，上诉人与唐山港兴实业总公司绿化公司还未签订合同，又怎么会支付被上诉人工程款，因此上诉人支付的45.3万元中国银行西侧绿化带工程工程款。在一审时未涉及到此问题，故在二审中我方提供证人出庭作证，证实***、***对中国银行西侧绿化带工程进行施工。2、上诉人主张15000方绿化土工程量自***、***的工程款中予以扣减，违背客观事实。上诉人所出具的完工证中记载的绿化土工程量并未包括这15000方，如果这15000方是上诉人自己施工，上诉人也不可能将此部分工程量计算在被上诉人完工的工程量中。根据一审庭审调查，唐山港兴实业总公司绿化公司将滨海大道工程承包给上诉人后，上诉人在2011年垫了15000方土，但因唐山港兴实业总公司绿化公司与上诉人的原因进行了两次物探，在2013年2月，***、***为上诉人进行平整场地，回填海沙，因此，上诉人为***、***出具的完工证中的土方量是被***、***在2013年2月份施工所计算的工程量，与前期上诉人所垫的15000方没有任何关系，且有第二次测量物探队的测量报告予以证实。测量时间是2013年4月初，出具报告时间是2013年6月。因此根据物探报告及施工时间上的差异和上诉人出具完工证时明确知道自己在滨海大道回填土15000方绿化土的事实，完工证载明的工程量与上诉人主张的15000方无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求二审驳回上诉，维持原判。

唐山港兴实业总公司绿化公司辩称，1、唐山港兴实业总公司绿化公司是涉案工程的总承包，由唐山港兴实业总公司绿化公司代理人王志祥负责整个绿化工程的施工跟踪，质量监督。中国银行西侧绿化工程及滨海大道前期绿化工程，是在2011年进行的，整个工程回填绿化土的工作，是王志祥和上诉人直接交涉的，因上诉人是外地的，且上诉人不能给施工队现款，故没有施工队给施工，上诉人找到王志祥，让王志祥给介绍施工队，王志祥将***、***介绍给上诉人，并由王志祥为上诉人担保，***、***才答应给上诉人施工。2011年绿化工程用任务书的形式发包给唐山港兴实业总公司绿化公司，唐山港兴实业总公司绿化公司分包给了上诉人，并于2011年与上诉人签订的合同，签订合同以后，上诉人方开始填海沙，平整原来的场地，还填了一部分种植土，该部分种植土约7、8千方左后，达不到15000方。在此期间，开发区给唐山港兴实业总公司绿化公司下文要求绿化工程延期，让市政工程先行施工，2013年市政工程完工后，继续让唐山港兴实业总公司绿化公司施工，但那时候任务书就不符合法律要求，必须进行招投标，上诉人用唐山港兴实业总公司绿化公司的资质中标，进行了第二次滨海大道的施工。施工前，由于市政施工把原地形地貌改变，唐山港兴实业总公司绿化公司找到海港开发区城市管理局，要求重新物探，城管局安排在2013年进行了第二次物探，现在种植土的数量完全是第二次物探队测量的数量。第一次测量时有3万多海沙的填方量，种植土在第二次测量前绿化带平底的时候，全部平到了底下，整个测完底以后，才搞的第二次物探，也就是第二次物探队的数量与2011年开工垫的绿化土不发生任何关系，同时该土方量与本案无关，物探队的报告和唐山港兴实业总公司绿化公司的预算就能够证明这一点，唐山港兴实业总公司绿化公司的预算中几万方海沙都包括在内，种植土数量是第二次物探队测量的结果。上诉人在港口绿化施工，不光施工队是经王志祥介绍的，连绿化苗木也是王志祥经手介绍采买的，至今苗木款也没有付清。

***、***向一审法院起诉请求：一、***、唐山港兴实业总公司绿化公司支付***、***的工程款人民币2755972元，支付自2013年6月1日至2017年5月22日的利息661433元；二、支付自2017年5月2曰至履行之日的利息；三、诉讼费用由***、唐山港兴实业总公司绿化公司承担。

一审法院认定事实：2011年5月18日，唐山海港经济开发区城市管理局下发海城字（2011）5号《河北唐山海港经济开发区城市管理局关于下达绿化工程任务的通知》，决定将滨海大道小河子桥以东至湖林新河西侧绿化带之间大约1300米长两侧各30米宽的绿化工程下达给唐山港兴实业总公司绿化公司，同日，唐山港兴实业总公司绿化公司与***签订《绿化工程质量及安全生产责任状》，约定由***承包唐山海港经济开发区滨海大道两侧（小河子桥以东至湖林新河防护林带）绿化工程，承包范围长约1300米，两侧各30米宽。***又将上述工程及1号路、12号路绿化工程中的土方部分均交由***、***负责施工。2014年4月9日，***为***、***出具《完工证》，载明1号路、12号路、滨海大道工程各自的工程量及工程价款，结算总金额为4755972元。一审法院认为，关于***实际已支付款项数额问题，***在庭审中提交总额245.3万元的付款凭证，其中双方对2012年4月20日以后支付的200万元没有争议，法院予以认定。对于***在2011年5月28日、7月29日和2012年3月9日累计支付的45.3万元，根据庭审中查明事实，***与***、***曾多次履行绿化工程土方施工合同，***提交的付款凭证无法确认系因本案涉案工程而产生，同时结合唐山港兴实业总公司绿化公司的陈述，法院无法认定该45.3万元系***支付给***、***因本案工程而发生的工程款，故***实际已累计支付***、***本案涉案工程款200万元。关于本案的主要争议事实之二，即***、***在滨海大道绿化工程中绿化土实际回填量问题，***认为***、***提交的《完工证》中关于滨海大道绿化土部分注明"因前期***方已在滨海大道回填绿化土15000余方，最终土方结算量如有出入，双方协商"的字样，故最终结算量应扣除15000土方量，相应款项也应扣减。法院认为该完工证系***、***与***双方结算后形成的对工程量和工程价款的确认凭证，***未能提供有效证据证明最终土方结算量确有出入，且结合***、***与唐山港兴实业总公司绿化公司的陈述，该土方量系2011年***对滨海大道绿化工程第一次施工时形成，而本案工程工程量与价款系2012年年底，滨海大道绿化工程经重新招投标后再次施工形成，故此法院对***的这一抗辩意见不予采纳。综上，唐山港兴实业总公司绿化公司在承接涉案工程后将工程整体交由***实际施工，***又将其中的土方施工部分交由***、***施工，现***、***已施工完毕，并于2014年4月9日与***完成结算，故***应支付***、***剩余工程款2755972元（4755972元-2000000元）。至于***、***主张的利息部分，因***、***与***于2014年4月9日完成结算，且双方对欠付款项利息计算标准未做约定，故***应自2014年4月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息至款项付清日止。唐山港兴实业总公司绿化公司作为转包人对***的付款责任承担连带责任。至于***辩称的***不具备原告主体资格，应驳回其起诉的抗辩意见，法院认为经当庭调查，两原告陈述双方系合伙关系，且***的身份及与本案的关系经另一原告***确认后，对***的权益不会产生任何不利影响，故法院对被告***的这一抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告***在本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款人民币2755972元及利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年4月10日计算至款付清日止。二、被告唐山港兴实业总公司绿化公司对上述第一项承担连带付款责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币34139元，减半收取17070元，保全费5000元，合计人民币22070元，由被告***、唐山港兴实业总公司绿化公司负担。

二审期间，唐山港兴实业总公司绿化公司提交了测图报告，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审查明一致。

本院认为，关于***的已付工程款数额问题。二审中***、***申请出庭的证人证实***、***对中国银行西侧空闲地绿化工程进行了施工。因该工程系***自唐山港兴实业总公司绿化公司处承包，唐山港兴实业总公司绿化公司的陈述亦能够与证人证言相互印证，故***与***、***除涉案工程外，就其他工程亦曾存在施工合同关系。***、***对***主张的2011年5月28日、7月29日、2012年3月9日支付的45.3万元系支付的涉案工程工程款不予认可，***亦未能提供证据证实该45.3万元系支付的本案工程工程款，故一审法院认定***已付工程款200万元，并无不妥。关于***主张***、***的绿化土回填量应为63404方问题。***出具的完工证系双方结算后，形成的对工程量和工程价款的确认凭证。完工证中关于滨海大道绿化土部分注明"因前期***方已在滨海大道回填绿化土15000余方，最终土方结算量如有出入，双方协商"字样，在双方对回填量均知情的情况下，***在完工证中未直接载明***、***的绿化土回填量，却注明"因前期***方已在滨海大道回填绿化土15000余方，最终土方结算量如有出入，双方协商"有悖常理，***就此亦未能做出合理解释，且现有证据不能证明最终土方结算量确有出入，另结合唐山港兴实业总公司绿化公司的陈述，一审法院认定***、***绿化土回填量为78404方，并无不妥。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28848元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长 王　健

审判员 孙乾辉

审判员 刘蒙蒙

二〇一七年十二月九日

书记员 郑明璐