中色十二冶金建设有限公司与某某、山西五台山建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽08民终2249号 上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街280号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁安行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月23日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区。 原审被告：山西五台山建筑工程公司，住所地山西省五台县金岗库乡移民小区D区115号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，山西五峰律师事务所律师。 原审被告：***，男，1961年11月3日出生，汉族，住山西省太原市晋源区。 委托诉讼代理人：***，辽宁开***事务所营口分所律师。 上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶公司）因与被上诉人***，原审被告山西五台山建筑工程公司（以下简称五台山公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 十二冶公司上诉请求：一、请求依法撤销辽宁省营口市西市区人民法院(2021)辽0803民初1160号民事判决书并发回重审或依法改判；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审判决第四页倒数第一段，认定事实部分：“合同签订后，五台山公司进场施工，在合同履行过程中，十二冶公司与五台山公司因故发生纠纷，双方解除合同。之后十二冶公司将铸造浴室及化验楼后续工程交给***施工。2014年5月18日十二冶公司向***出具《证明书》，写明营口忠旺铝业有限公司化验楼项目，截止4月23日***完成主体砌筑以前的所有项目，......以此证明作为结算依据，结算方法按照国家预算的有关规定。”上述事实查明不清，且缺乏证据证明。1.上诉人于2014年5月31日与五台山公司解除合同的，上诉人与五台山公司解除合同前铸造浴室及化验楼后续工程即由被上诉人***施工。上诉人与五台山公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》中已经包含涉案的化验室与铸造浴室。被上诉人***系五台山公司下属的施工队伍。上述事实在营口中院审理的(2015)营民一初字0004号案件中的庭审过程中被上诉人自认，且在(2015)营民一初字0004号民事判决书中经法院认定。2.《证明书》仅能证明被上诉人***施工了涉案的工程部分，但是并不能够以此证明上诉人与被上诉人***之间形成分包关系，且上诉人未与被上诉人***进行过结算，上诉人仅是代五台山公司向被上诉人***支付工程款而已。二、原审判决适用法律错误。1.被上诉人***与上诉人之间不具有建设工程分包合同关系。上诉人与被上诉人***未签订任何书面承包协议，也未进行过任何结算，上诉人就涉案工程一直与五台山公司进行结算，上诉人对被上诉人***支付的款项系代五台山公司支付，最终的支付对象系五台山公司。上诉人与五台山公司系建设工程分包合同关系，***系五台山公司下属的施工队伍，其与上诉人之间不具有建设工程分包合同关系，故被上诉人***不得依据合同相对性向上诉人主张工程价款。2.被上诉人***属于重复诉讼。2015年上诉人起诉五台山公司解除合同，五台山公司提出反诉，要求上诉人给付其工程款，被上诉人***作为有独立请求权的第三人参加诉讼，要求上诉人进行结算，同意其施工部分计算在五台山公司施工合同中。上述案件由营口市中级人民法院审理作出(2015)营民一初字0004号民事判决书，判决上诉人给付五台山公司工程款2858675.08元(该数额包含***施工部分)。上诉人和五台山公司均不服提起上诉，辽宁省高级人民法院作出辽民终138号民事调解书，调解书所确认的金额包含所有***施工部分工程款，上诉人已经依据调解书向五台山公司给付全部涉案工程款。被上诉人***作为有独立请求权的第三人在诉讼中具有当事人的地位，如果其对调解书内容有异议，应该提出再审申请。且作为有独立请求权的第三人***当然的受一事不再理原则的约束，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条规定，被上诉人***所主张的涉案工程的工程款已经经辽宁省高级人民法院作出调解书并且生效。两起案件诉讼当事人相同、诉讼标的同一、被上诉人***的诉讼请求是实质上否定了前一案件的裁判结果，即案涉工程款在前案中已经支付给被上诉人五台山公司。调解书所确认的金额已经包含了***施工部分的工程款。3.一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》(法释(2004)14号)第二十六条适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》(法释(2004)14号)第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条系关于实际施工人可以向发包人主张建设工程价款以及发包人如何承担责任的规定。本案中上诉人系总包单位而非发包单位，且本法条中所称的“欠付工程款”系指发包人欠付总承包人的工程款，上诉人既不属于该法条规定的发包人也不欠付工程款。故被上诉人***不得突破合同相对性依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》(法释(2004)14号)第二十六条向上诉人总包单位主张工程款。综上，一审法院查明事实不清、证据不足，且适用法律错误，故请二审法院在查明事实的基础上，对本案依法判决或者发回重审。 ***辩称：对上诉人上诉状中第一条包括一、二点的答辩意见是，第一，在一审中被上诉人提供的（2015）营民一初字4号案件第四次庭审笔录第77页第9行中，上诉方自认：原来是与五台山公司签订的，但是被告工期跟不上，我们多次催促，后来就找到***来进行施工，这足以证明了被上诉人是上诉人的下属施工队伍。第二，一审判决第6页第22行开始，也就是第四段法院已清楚查实，上诉人和被上诉人是建设工程分包合同关系。对上诉状第二点的答辩意见是：1.原审判决适用法律正确，上诉人和被上诉人具有工程分包法律关系，所以被上诉人可以向上诉人主张工程价款。2.一审判决书第7页第二段第11行开始，法院已经明确查清认定了辽宁省高院二审调解协议对被上诉人***无效，故被上诉人属于正常诉讼。（2015）营民一初字4号案件庭审笔录、证明书、收款收据等证据都证明了上诉人与被上诉人是工程分包的法律关系，所以一审适用法律正确。综上所述，一审法院查明事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部请求。 原审被告五台山公司述称，我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我们跟***之间没有任何合同关系，我们没有参与***施工过程中。 原审被告***述称，1.虽然***的实际施工范围是在五台山公司合同范围内，但是上诉人将部分工程直接分包给***，并与***进行了直接结算，在一审庭审中上诉人已经自认。2.在2015年***以五台山公司名义与上诉人的诉讼中，上诉人申请将***作为第三人参加诉讼。***在2015年诉讼的一审和二审中均是具有独立请求权的第三人，***无权代表***参加诉讼，更无权代表***进行二审和解。需要说明的是，在2015年一审中***和上诉人刚开始不同意将***的工程与***的工程一起结算，后来为了方便结算，在***本人同意的情况下，2015年的审判才将***的工程和***的工程进行结算，2015年一审判决上诉人支付工程款292万元，这292万元是包含***的工程款的。因为***认为该工程款数额太少，就提起了二审上诉，在二审中***仅代表自己与上诉人进行了和解，并没有代表***，对***的工程进行和解。该188万元工程款是不包含***的工程款，如果包含***的工程款，和解后的结果远低于一审判决结果，***也根本没有上诉的必要了。3.我们认为***提起的诉讼并不是重复诉讼，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：一、请求法院判令三被告连带给付原告工程款2557513元及利息；二、三被告承担诉讼费用。 一审法院查明事实：十二冶公司与五台山公司于2013年4月10日签订《建筑工程施工专业分包合同》，约定分包工程名称：氧化铝仓库、加压消防泵房等建筑工程；分包工程地点：辽宁（营口）沿海产业基地营口忠旺铝业有限公司工地；分包工程承包范围：氧化铝仓库、加压消防泵房、铸造循环水、加油站、化验楼、铸造浴室，金属材料库……。合同签订后，五台山公司进场施工。在合同履行过程中，十二冶公司与五台山公司因故发生纠纷，双方解除合同。之后十二冶公司将铸造浴室及化验楼后续工程交给***施工。2014年5月18日十二冶公司向***出具《证明书》，写明营口忠旺铝业有限公司化验楼项目，截止4月23日***完成到主体砌筑以前的所有项目，包括砌筑。铸造浴室项目完成到框架，包括女儿墙砌筑。以上所有材料除甲供材外都是由***购买，所用的设备都是***的。以此证明作为结算依据，结算方法按照国家预算的有关规定。2015年十二冶公司将五台山公司诉至营口市中级人民法院，请求判令解除双方合同，五台山公司返还超付工程款520.38万元，五台山公司提出反诉，要求十二冶公司给付拖欠的工程款1553万元。***作为第三人参加该案诉讼，要求十二冶公司对其进行结算，同意其施工部分可计算在五台山公司施工合同中。营口市中级人民法院依据五台山公司的申请委托营口惠信工程造价咨询有限公司对五台山施工工程（包括***施工的铸造浴室及化验楼部分）进行鉴定，营口市中级人民法院根据营惠信鉴造字【2017】005号工程造价鉴定意见书及查明认定的事实，作出（2015）营民一初字0004号民事判决书，判决十二冶公司给付五台山公司工程款2858675.08元（该数额包括***施工部分）。十二冶公司及五台山公司均不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，在上诉审理期间，十二冶公司与五台山公司于2020年11月6日达成和解协议，辽宁省高级人民法院据此作出（2019）辽民终138号民事调解书：一、十二冶公司于2020年11月20日前给付五台山公司工程款188万元，鉴定费143000元；二、十二冶公司给付上述工程款后，双方于“营口忠旺”项目再无其他纠纷；三、五台山公司委托***代为收取调解款项；四、十二冶公司给付工程款项后，五台山公司须将相关隐蔽工程资料于上述款项给付后10日内交付十二冶公司***；五、如未按照调解时间约定给付款项，还按原审判决执行。该调解协议的达成未经***同意，五台山公司确认该协议确定的工程款数额系就其施工部分与十二冶公司达成的协议，并不包括***施工部分。十二冶公司按调解协议约定的时间和数额向五台山公司履行了工程款给付义务，工程款已给付完毕。另查，营惠信鉴造字【2017】005号工程造价鉴定意见书鉴定铸造浴室造价为234698.06元，化验楼造价为3552511.51元，十二冶公司、五台山公司、***均无异议。其中铸造浴室土方工程系***施工，鉴定造价为71033.73元；化验楼土方开挖工程鉴定造价为68038.79元，系***施工，化验楼沙漏回填工程（共计三层）鉴定造价为336987.13元，***施工两层，***施工一层，***施工部分造价为224658.09元（三层造价平均计算）。此外，***施工铸造浴室回填土填至-0.3米处，造价为6492.25元，施工化验楼预埋工程及桥梁，造价为48355.41元。另，***还主张施工化验楼、加压泵房基础下碎****改为灌混凝土，造价为35457.17元，但没有提供充分证据。十二冶公司已给付***工程款1312800元，***系借用五台山公司资质对案涉《建筑工程施工专业分包合同》下工程进行施工的实际施工人。 一审法院认为，本案争议焦点一是***与十二冶公司之间是否具有建设工程分包合同关系。十二冶公司与五台山公司就包括案涉争议的铸造浴室、化验楼在内的多项工程签订了《建筑工程施工专业分包合同》，合同履行过程中，双方产生纠纷，解除合同，五台山公司退出施工现场，后十二冶公司将铸造浴室、化验楼后续工程交给***施工，***进行了实际施工，***与十二冶公司之间形成建设工程分包合同关系。2014年5月18日，十二冶公司对***施工部分向***出具了《证明书》，明确载明***可以据此主张工程结算，十二冶公司是结算义务主体，这也充分证明双方之间是建设工程分包合同法律关系。在施工过程中，十二冶公司陆续直接给付***工程款132万余元，亦能够证明其在履行分包合同中分包人的付款义务。故十二冶公司否认与***之间的建设工程分包合同关系，与事实不符，本院不予支持。十二冶公司作为分包人，对***施工的铸造浴室、化验楼后续工程部分负有给付工程款的义务。本案争议焦点二是（2019）辽民终138号民事调解书对***是否有效。虽然一审法院将十二冶公司对***应结算的工程款一并计算在五台山公司合同中，进行了判决，但在二审审理期间，十二冶公司与五台山公司自行达成调解协议，***并未参与，协议内容不是***的意思表示，而是十二冶公司与五台山公司之间就双方工程欠款达成的协议，五台山公司明确表示调解协议确定的数额不包括***施工部分，可见该调解协议并未考虑***利益，并未将***施工部分纳入调解协议中，故该调解协议对***无效。本案争议焦点三是***施工的工程价款计算问题。营惠信鉴造字【2017】005号工程造价鉴定意见为：铸造浴室造价为234698.06元，化验楼造价为3552511.51元，十二冶公司、五台山公司、***均无异议，本院予以采信。扣除***施工部分的造价，其余即为***施工部分的造价。***施工的铸造浴室造价为163664.33元（234698.06元-71033.73元）；***施工的化验楼造价为3259814.63元（3552511.51元-68038.79元-224658.09元）；此外，***还施工铸造浴室回填土填至-0.3米处，造价为6492.25元，施工化验楼预埋工程及桥梁，造价为48355.41元，减掉十二冶公司已给付的工程款1312800元，十二冶公司应给付***所欠工程款2165526.62元（163664.33元+3259814.63元+6492.25元+48355.41元-1312800元）。***主张施工化验楼、加压泵房基础下碎****改为灌混凝土造价为35457.17元，没有提供充分证据，本院不予支持。***与十二冶公司对给付工程款的时间没有约定，可从***起诉时2021年4月6日起至实际给付之日按同期贷款市场报价利率支付利息。***与五台山公司、***之间无合同关系，也无其他应承担给付工程款责任的法定情形，故***要求五台山公司及***承担连带责任的请求予以驳回。综上，一审法院判决如下：一、被告中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告***工程款2165526.62元，并从2021年4月6日至实际给付之日按同期贷款市场报价利率支付利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27300.10元（原告已预交），原告***承担3720元，被告中色十二冶金建设有限公司承担23580元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，十二冶公司与五台山公司于2013年4月10日签订《建筑工程施工专业分包合同》，约定施工范围：氧化铝仓库、加压消防泵房、铸造循环水、加油站、化验楼、铸造浴室，金属材料库等。在施工过程中，十二冶公司与五台山公司因故解除合同，五台山公司撤场，后续的铸造浴室部分工程、化验楼部分工程由***实际施工完成，完工后，十二冶公司向***出具《证明书》，载明***施工范围，并明确写明***可以依据该《证明书》作为结算依据，同时，十二冶公司在给付工程款的过程中，也是直接向***账号打款，综合以上因素，虽然十二冶公司与***之间并未签订书面合同，但双方形成事实上的建设工程分包合同关系，***有权依据合同相对性向十二冶公司主张工程欠款。依据一审法院审理查明，***施工部分总价款为3478326.62元，扣除十二冶公司已付款1312800元后，尚欠2165526.62元，十二冶公司应当承担继续给付责任。 十二冶公司与五台山公司、***、***几方的建设工程施工合同纠纷，本院作出（2015）营民一初字第4号民事判决书，判令十二冶公司给付五台山公司工程款2858675.08元（该工程款中已经包含***施工部分），但该判决并非生效判决，十二冶公司以及五台山公司均提起上诉。辽宁省高级人民法院在审理该案期间，十二冶公司与五台山公司自行达成调解协议，辽宁省高级人民法院据此制作（2019）辽民终138号民事调解书结案。但该调解协议只有十二冶公司及五台山公司代理人签字，并无***参与，故一审法院认为该调解协议并未考虑***利益，未将***施工部分纳入其中，该调解协议对***无效，该认定并无不当。如前所述，***是案涉铸造浴室部分工程、化验楼部分工程施工方，施工完成后十二冶公司并未支付全额工程款，在先的调解协议也未将***施工部分纳入其中，故***有权提起本案诉讼主***，对十二冶公司提出本案属于重复诉讼的意见，本院不予采纳。 综上所述，上诉人中色十二冶金建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24124元，由上诉人中色十二冶金建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　丹 审 判 员　姚　望 二〇二二年十月二十六日 法官助理　孙**华 书 记 员　***