山西五台山建筑工程公司、雒×等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

山西省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋11民终2168号 上诉人（原审被告）：山西五台山建筑工程公司。住所地山西省五台县金岗库乡移民小区D区115号。 法定代表人：郑×，该公司经理。 委托诉讼代理人：王×，男，1982年5月1日生，山西省**市离石区桥头街居民，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：雒×，男，1973年9月6日生，汉族，现住山西省**市离石区久安路V8路口。 原审被告：胡×，男，1990年2月4日生，汉族，山西省**市临县湍水头镇***村人，现住本村。 原审被告：山西五台山建筑工程公司第八分公司，住所地山西省太原市杏花岭区小沟街32号1幢2号。 法定代表人：田×，该公司总经理。 原审被告：山西东江煤业集团有限公司，住所地山西省**市离石区坪头乡***村。 法定代表人：刘×。 上诉人山西五台山建筑工程公司因与被上诉人雒×，原审被告胡×、山西五台山建筑工程公司第八分公司、山西东江煤业集团有限公司侵权责任纠纷一案，不服山西省**市离石区人民法院（2020）晋1102民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。 山西五台山建筑工程公司上诉请求：1．撤销山西省**市离石区人民法院（2020）晋1102民初2971号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．本案事实不清、证据不足，在案证据无法证明上诉人存在侵权行为的事实。被上诉人被胡×驾驶的挖机撞倒受伤一事只有被上诉人一人口述，再无其他有效证据能够予以证实。一审中证人李×未出庭作证，李×所作证言不得作为认定本案事实的依据。闫×的讯问笔录也被一审法院予以排除。被上诉人受伤后，并未报警也未保留事故现场的任何影像资料，更未通知被上诉人对事故进行了解调查。一审法院仅依据两份没有证据效力的证人证言认定本案事实缺乏客观、全面、合理的依据；2．一审判决适用法律错误。上诉人工地并非是经营场所，也非是公共场所。一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十八条认定上诉人未尽到对营业场所或公共场所的管理责任，判决上诉人承担责任没有事实依据；3．一审法院认定被上诉人损失中的误工费、护理费、营养费过高。案涉鉴定意见并未对被上诉人误工期、护理期、营养期确定具体。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》并结合被上诉人伤情，被上诉人的误工期应为180天、护理期应为90天、营养期应为90天，三项损失应为29700元。 胡×对山西五台山建筑工程公司的上诉请求和理由无意见。 雒×、山西五台山建筑工程公司第八分公司、山西东江煤业集团有限公司均未到庭亦未提交书面答辩意见。 雒×向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费28724.4元、住院伙食补助费1300元，合计30024.4元；伤残赔偿金、护理费、误工费、护理费待鉴定结论后确定，在庭审过程中，总金额明确为143648.4元；2．案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年10月31日下午5时许，山西五台山建筑工程公司第八分公司在××区拆迁项目部负责后勤、废弃钢筋处理工作的***打电话通知原告雒×去东江煤业拆除工地捡拾、收购废弃钢筋。随后雒×联系案外人专职割钢筋工闫×共同前往工作现场，现场并无任何警示标志及管理人员。当时，案外人闫×在道路北面割钢筋，原告雒×在道路南面捡拾钢筋，二人相距约十米远。被告胡×驾驶的挖机处于二人之间，正进行正常工作。在操作过程中，挖机向南面退了一步，一转圈不慎将原告雒×和与其闲谈的李×推下路旁，致二人受伤。事发后，案外人李×被工地负责人送往临县三交镇医院，而原告雒×则被闫×及雒×连襟送往**市人民医院，实际住院12天，共花费医疗费28724.4元。原告受伤构成十级伤残。 一审法院认为，被告胡×于2019年10月31日下午5时许在××区拆迁现场实施了用挖机撞击原告雒×的行为，导致原告雒×受伤，损害了其身体健康，且该行为与损害后果之间具有因果关系，虽被告胡×属于正常工作期间的正常操作，但其在明知附近有人的情况下未尽到更为谨慎的注意义务，具有一般过失，故其应当承担相应的侵权责任。又用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中被告胡×的用人单位为山西五台山建筑工程公司第八分公司，故其责任应归属于该单位。同时，被告山西五台山建筑工程公司第八分公司未在施工现场设置不准靠近的警示标志，也未派遣专人对现场安全进行管理监督，在原告雒×于作业区域捡拾钢筋时，更没有及时进行劝阻。又，分公司虽可领取营业执照，但不具备法人资格，其民事责任由总公司承担。综上，被告山西五台山建筑工程公司应负本次事故的主要责任。原告雒×作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应对自己的安全负责，在明知挖机工作可能产生危险的情况下自愿靠近危险区域，对损害后果的发生由过错，故应减轻被告山西五台山建筑工程公司的责任。离石区人民法院经原告雒×申请委托具有鉴定资质的山西山西光大司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，合理合法，一审法院对鉴定结论予以采纳。本案中，原告雒×的具体损失为：一、医疗费：28724.4元，有收费票及门诊票予以佐证；二、误工费：误工期参照鉴定结论按210天计算，误工费因原告无固定收入其不能举证证明其最近三年的平均收入状况，按80元每天计算，故为210天×80元／天＝16800元；三、护理费：护理其参照鉴定结论按105天计算，护理费因当事人不能证明护理人员的收入状况，按120元每天计算，故为105天×120元／天＝12600元；四、住院伙食补助费：实际住院天数为12天，每天按100元计算，故为12天×100元／天＝1200元；五、营养费：营养期参照鉴定结论按105天计算，营养费按50元每天计算，故为105天×50元／天＝5250元；六、伤残赔偿金：山西省2020年度城镇居民人均可支配收入33262元×20年×十级伤残系数10％＝66524元；七、精神抚慰金：5000元；八、鉴定费：2500元。上述费用共计138598.40元，70％责任即97018.88元由被告山西五台山建筑工程公司承担，30％责任41579.52元即由原告雒×自行承担。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百九十一条、第一千一百九十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理道人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山西五台山建筑工程公司自判决生效之日起十五日内赔偿原告损失97018.88元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3173元，由原告负担952元，被告山西五台山建筑工程公司负担2221元。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实同一审一致。 本院认为，上诉人与胡×对雒×在××区受伤的事实均予认可，经一审法院与李×及另一在场人员进行调查了解，对山西五台山建筑工程公司第八分公司工作人员胡×驾驶挖机过程中不慎将雒×与李×推下路旁的事实予以确认。胡×在二审中亦认可，事故发生之时山西五台山建筑工程公司第八分公司未在施工现场设置警示标志，亦无安排专人对现场安全进行监督管理，没有对雒×在作业区域捡拾钢筋的行为进行及时劝阻。故山西五台山建筑工程公司第八分公司未尽到安全保障义务，对雒×的受伤损害应承担相应的侵权责任。胡×作为山西五台山建筑工程公司第八分公司的工作人员，在工作中未尽到合理的谨慎义务，具有一般过失，亦应承相应的侵权责任。胡×因执行工作任务对雒×造成的损害，应由山西五台山建筑工程公司第八分公司承担侵权责任。而山西五台山建筑工程公司第八分公司不具备法人资格，其民事责任应由总公司山西五台山建筑工程公司承担。雒×作为具有完全民事行为能力的成年人，在明知挖机正在工作仍然在危险区域活动，对损害的后果亦具有相应的过错。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条的规定，认定上诉人承担本次事故的主要责任，雒×承担本次事故的次要责任并无不当。 关于被上诉人误工费、护理费、营养费过高的问题，山西光大司法鉴定所作出的鉴定意见认定雒×的误工期为180－240日，护理期为90－120日，营养期为90－120日。一审法院根据雒×实际身体状况及所需期限，酌情以210天、105天、105天计算误工费、护理费、营养费并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，胡×、山西五台山建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2225元，由上诉人山西五台山建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　吕　　唤　　梅 审判员　    孙**军 审判员　    *** 二〇二一年十月十五日 书记员　   　 **