帜莞市丝海钢结构有限公司、广州市和合医疗特种车辆有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终1798号

上诉人（原审被告）：东莞市丝海钢结构有限公司，住所地广东省东莞市企石镇新南村第二工业区企横路193号一楼。

法定代表人：李步忠，职务：总经理。

委托诉讼代理人：阳小青，广东召棠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市和合医疗特种车辆有限公司，住所地广东省广州市从化区幸福大道1号。

法定代表人：麦叶青，职务:总经理。

委托诉讼代理人：李海涛，广东瀛真律师事务所律师。

原审被告：张卫科，男，汉族，1968年5月23日出生，住湖南省沅江市。

原审被告：珠海市常峰建筑工程有限公司，住所地广东省珠海市前山镇明珠北路133号棕榈假日9栋4单元202房。

法定代表人：甘正华。

原审被告：丘宇金，男，汉族，1975年3月5日出生，住福建省上杭县。

原审第三人：广州市汇鹏建设有限公司，住所地广东省广州市从化区城郊街盛景南路17号。

法定代表人：林洋生，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李海坤，该公司职员。

原审第三人：广州市国峻工程监理有限公司，住所地广东省广州市从化区城郊街盛景南路35号。

法定代表人：欧阳锐，职务：总经理。

委托诉讼代理人：黎晓立，该公司职员。

上诉人东莞市丝海钢结构有限公司（以下简称丝海公司）与被上诉人广州市和合医疗特种车辆有限公司（以下简称和合公司）与原审被告张卫科、珠海市常峰建筑工程有限公司（以下简称常峰公司）、丘宇金及原审第三人广州市汇鹏建设有限公司（以下简称汇鹏公司）、广州市国峻工程监理有限公司（以下简称国峻公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日作出（2020）粤01民终10937号民事裁定，撤销（2019）粤0117民初1421号民事判决，将本案发回重审。广州市从化区人民法院于2021年9月15日作出（2021）粤0117民初5374号判决后，丝海公司不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人丝海公司向本院提出的上诉请求：1.撤销一审判决或将本案发回重审，驳回和合公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由和合公司承担。事实与理由：一、丝海公司与和合公司于2017年12月底协商解除案涉《建设工程施工合同》，所以丝海公司没有违约，并不需要支付违约金。即使不是协商解除，也是和合公司违约在先，应由和合公司赔偿丝海公司违约金。丝海公司与和合公司于2017年4月10日签订案涉合同后，由于和合公司迟迟未办理好施工许可证，导致丝海公司工期一再拖延，至2017午9月28日施工许可证才办好，此时已严重超出了丝海公司对该工程的预期时间，故丝海公司于2017年12月完成地表以下工程并取得和合公司的同意后，丝海公司于2018年1月份前从工地撤离，双方合同关系至此已实际解除。在丝海公司与和合公司解除合同关系后，和合公司就委托了丘宇金为其继续建设厂房，丘宇金在庭审中也确认是和合公司的法人托其接手该工程。所以在丝海公司撤场后，丘宇金及其团队于2018年1月份就已经进场，负责完成剩余全部工程。如果和合公司没有与丝海公司解除合同关系，那么和合公司将同一个工程又发包给了其他人，并且对方已经进场实际施工，那丝海公司就无法继续履行合同，和合公司属于根本性违约，应当赔偿丝海公司损失。丝海公司没有去行使这个权力就是因为双方已经达成一致意见，解除合同关系，这是双方真实意思表现。二、从张卫科出具的《承诺书》的内容也可以看出，丝海公司与和合公司之间的合同关系在2018年3月19日之前就已解除。1、丝海公司从未将工程转包给张卫科，从张卫科于2018年3月19日出具的《承诺书》的内容来看，在2018年3月19日之前丝海公司与和合公司的合同关系已经解除。2018年3月19日之后，建设工程关系存在于和合公司与张卫科之间，只是因为张卫科无施工资质，导致和合公司与张卫科之间的发包、承包合同无效。由此可以确定在2018年3月19日前丝海公司与和合公司之间的合同关系已经解除，一审法院判决丝海公司与和合公司之间的合同关系于2018年10月8日解除，并要求丝海公司向和合公司支付至2018年10月8日的违约金属于错误判决。2、张卫科自2017年9月23日后无权代理丝海公司签订相关协议。丝海公司接下该工程是出具了一份《法人授权委托证明书》，该证明书的内容是：兹授权陈礼宏、张卫科、陈德升同志，为我方自编2号厂房钢结构工程的负责人，签署相关文件，经本公司盖章后生效。且有效期限是到2017年9月23日，之后丝海公司并未再出具任何法律文书继续委托张卫科担任项目负责人。张卫科于2018年3月19日出具的《承诺书》以及2018年7月13日出具的《声明》，丝海公司根本不知情，也并未进行过任何盖章确认，《承诺书》及《声明》两份材料均是张卫科的个人行为，与丝海公司无关。从《承诺书》第一条“以上合同由本人及本人所持有经营的常峰公司继续执行，所有条款不变”可以看出和合公司同意将工程发包给张卫科承接，和合公司与张卫科之间形成了新的合同关系，故后续的违约应由张卫科或者丘宇金承担，与丝海公司无关。综上，丝海公司在完成地表以下工程后，于2017年12月底就与和合公司解除了合同，对后续发生的事情并不知情。从本案的证据来看，和合公司与其他人形成了新的施工合同关系，后续工程施工发生的纠纷与丝海公司无关，更不应由丝海公司承担违约责任。因此请求二审法院查明事实，依法改判。

和合公司对此答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院维持一审判决，驳回丝海公司的上诉请求。

张卫科述称，同意丝海公司的意见，因为工程量是和合公司单方面鉴定，存在一定瑕疵，和合公司在不具备开工条件下签订合同，首先就违约在先。2017年10月26日才拿到施工许可证，当时签订的合同是三个月，已经超过了三个月有效期。和合公司第一次工程款就没有按时付，两次停工都是和合公司造成的，然后和合公司才找到丘宇金。

丘宇金述称同意丝海公司的意见。

汇鹏公司表示不清楚之间的关系。

国峻公司表示不清楚之间的关系。

常峰公司未到庭应诉，未提交答辩意见。

和合公司向一审法院起诉请求：1、确认案涉合同已经解除；2、丝海公司、张卫科、常峰公司、丘宇金共同向和合公司返还工程款人民币454272.9元及利息（以人民币454272.9为本金从2018年12月30日起至实际清偿之日止以中国人民银行同期贷款利率的利息计算）；3、判令丝海公司、张卫科、常峰公司、丘宇金共同向和合公司支付违约金人民币267300元（以人民币1100000为本金从2018年5月1日起至2018年12月29日止以每日千分之一计算违约金）；4、本案诉讼费及保全费由丝海公司、张卫科、常峰公司、丘宇金共同承担。

一审法院经审理查明：2017年3月24日，丝海公司出具《法人授权委托证明书》一份，内容为：兹授权陈礼宏、张卫科、陈德升同志，为我方自编2号厂房钢结构工程项目负责人，签署相关文件，经本公司盖章后生效，授权代理人无转委托权。有效期：至2017年9月23日。

2017年4月10日，和合公司（甲方、发包方）与丝海公司（乙方、承包方）签订案涉合同，约定：第一条工程项目（一）工程名称：自编2号厂房钢结构工程；（二）工程地点：从化市幸福大道1号；（三）工程内容：自编2号厂房钢结构工程的设计图、计算书、审图。一层钢结构车间工程1幢，自编2号厂房建筑面积为2100平方米，内容和范围按丝海公司设计的施工图纸内所含施工项目为主，不含水电施工项目，但含设计图、审图。（四）承包范围：按丝海公司设计的施工图纸进行施工……；（五）丝海公司分包工程：由丝海公司分包的工程必须经和合公司书面同意并另签合同；（六）承包方式：包工包料，包工期。第二条工程造价（预算或概算）：工程建筑面积为2100㎡，工程不含税总造价为人民币壹佰壹拾万元整(1100000元)交钥匙工程，含开丝海公司建安发票价格，除和合公司书面要求增加项目或设计变更外，和合公司不再支付任何费用……。第三条工期：（一）按规定工期为90个晴天（雨天不计入建设工期之内）。实际开工期以和合公司办妥本合同第七条规定的建设批文，办妥城监标牌，送达丝海公司之日起5日内，并符合开工条件时起计，并以双方现场管理代表签字为准。第六条工程款支付（2#号钢构厂房）1、合同签订后10天支付备料款为工程总价款的20%，计￥220000元；2、基础完工后7日内支付工程总价款的15%，计￥165000元；3、钢架进场后7日内支付工程总价款的25%，计￥275000元；4、彩瓦进场后7日内支付工程总价款的20%，计￥220000元；5、在整个工程竣工经质监、监理、设计、和合公司等部门验收后，且付清所有供应商的货款后7天内支付工程总价款的17%，计￥187000元；6、质保金3%计￥33000元于工程竣工经质监、监理、设计、和合公司等部门验收合格之日起十二个月的保修期满之日付清……。和合公司将工程款按本条款规定划入丝海公司账户：东莞市丝海钢结构有限公司。账户号：26×××32。开户行：东莞农村商业银行企石支行。该合同甲方签章为“广州市和合医疗特种车辆有限公司”，乙方签章为“东莞市丝海钢结构有限公司”，乙方代表处签名为：张卫科。

在（2019）粤0117民初1421号案件2019年7月31日庭审中，和合公司与国峻公司均确认双方于2017年5月10日签订《建设工程委托监理合同》[监理合同编号：GJJL2017028]，约定由国峻公司担任和合公司位于从化区××村地××号厂房（建筑面积2016平方米，总投资110万元）工程的监理人；和合公司与汇鹏公司均确认双方于2017年6月19日签订《广州市建设工程施工合同》[合同编号：HP2017053]，约定由汇鹏公司以包工包料包安全文明施工方式承建和合公司位于从××头镇岭南村地××号厂房钢结构1栋1层（建筑面积：2016平方米，合同总造价110万元）工程。同时，和合公司确认汇鹏公司只是负责办理施工许可证没有参与实施施工。丝海公司自认，其在《建设工程委托监理合同》签订一个星期左右开始施工。

2017年7月20日，和合公司与广州市从化区建设工程质量安全检测中心签订《建筑工程天然基础检测试验协议》及《建筑工程基桩检测试验协议》，委托广州市从化区建设工程质量安全检测中心对和合公司2号厂房的地基及基桩进行检测。

2017年7月31日，广州市从化区建设工程质量安全监督站为和合公司出具《建设工程质量监督注册表》（监督注册号：C2017042），监督意见：经审阅，建设单位提交的文件、资料等情况符合建设工程质量监督注册有关规定，同意建设单位申请的2号厂房在我站监督注册。

2017年4月24日、9月20日、2018年1月15日，和合公司通过银行转账方式向丝海公司先后支付工程款120000元、165000元、200000元。

2017年6月23日，和合公司通过银行转账方式向汇鹏公司支付100000元，汇鹏公司与和合公司均确认该100000元为工人工资保证金。（2019）粤0117民初1421号案件2019年7月13日庭审中庭审中，汇鹏公司确认该100000元工人工资保证金仍在其公司账户内，待工程完工后如未发生工人工资纠纷，该100000元工人工资保证金将返还给和合公司。

2017年9月8日，案外人江萍通过微信转账方式向张卫科支付20000元。

2017年9月29日，广州市从化区住房和建设局向和合公司颁发《建筑工程施工许可证》（编号：440184201709290041），注明：建设单位为和合公司，工程名称为2号厂房，建设地址为广州市从化区鳌头镇岭南村地段，建设规模为2016平方米，合同价格为110万元，勘察单位为广州华工大勘察工程有限公司，设计单位为广州亚泰建筑设计院有限公司，施工单位为汇鹏公司，监理单位为国峻公司。

2018年3月19日，张卫科向和合公司出具《承诺书》一份，内容为：本人张卫科于2017年4月10日持有丝海公司法人授权委托证明书与和合公司签订了和合公司自编2号厂房钢结构工程的合同（合同编号：GZ070405）。因政府严控新建厂房开工审批及材料采购缓慢导致至今仍无法完工，经与和合公司友好协商，在此承诺以下三点：一、以上合同由张卫科及张卫科所持有经营的常峰公司继续执行，所有条款不变。二、自此承诺书送达和合公司之日起3日内，和合公司支付部分工程款275000元至创毫五金经营部。张卫科保证在收到上述工程款30天内所有材料全部到达和合公司，否则每延迟一天由张卫科及常峰公司按合同总价（110万元）每日千分之五支付违约金给和合公司；延迟超过10天仍未到达，则张卫科自愿返还全部工程款共计780000元给和合公司，常峰公司承担连带担保责任。三、张卫科保证合理有效的安排施工，保证质量，确保2018年5月1日前完工，如工期延误，给和合公司造成损失的，张卫科及常峰公司将承担赔偿责任，具体违约条款按原合同即贵公司与东莞丝海钢结构公司签订的贵公司自编2号厂…。该承诺书的承诺人签名为张卫科，担保公司盖章处盖有常峰公司公章。

经查，珠海市常峰建筑工程有限公司，企业类型为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为甘正华，股东为甘正华持股55%，张卫科持股45%。

2018年3月21日、7月5日、7月23日，案外人江萍通过其中国工商银行账号为62×××05的账户向创毫五金经营部广州银行账号为80×××81的账户先后转账支付275000元、120000元、30000元。

2018年3月23日，丘宇金通过其中国工商银行账号为62×××44的账户向张卫科账号为62×××48的账户转账支付50000元。庭审中，张卫科确认该50000元款项是用于2号厂房的“砖墙及墙面瓷砖”项目的工程款。

2018年7月13日，张卫科向和合公司出具《声明》一份，内容为：张卫科及代表丝海公司同意将和合公司2号厂房钢结构部分工程（原东莞丝海合同工程，钢结构部分包括完成钢框架结构、屋顶、墙面、铝合金窗、卷匝门）由丘宇金负责施工及结算和工程质量。张卫科与东莞丝海及丘宇金的个人往来由张卫科负责，与和合公司无关。

2018年7月29日，案外人江萍通过其中国工商银行账号为62×××05的账户向丘宇金中国工商银行账号为62×××44的账户转账支付30000元。和合公司称该30000元工程款是受张卫科指示支付，丘宇金称现场施工需要钱，其通过张卫科向和合公司申请该笔款项，张卫科表示不清楚该笔款项的支付。

（2019）粤0117民初1421号案件中，根据和合公司申请，一审法院向广州市从化区明珠工业园劳动人事争议调解服务中心调查取证，根据调查的资料查明：2018年9月18日，工人欧海军、欧荣保、唐忠华、欧智慧、付琪斌（以下简称欧海军等五人）因工资被拖欠向从化区明珠工业园劳动部门投诉。同日，和合公司（甲方）与欧海军等五人（乙方）在从化区明珠劳监中队签订《工资垫付协议》，协议中欧海军等五人陈述：丝海公司将和合公司2号厂房钢结构工程分包给丘宇金，丘宇金又将工程分包给黄革新；黄革新聘请欧海军等五人做时工。现丝海公司、丘宇金、黄革新于2018年9月14号均从工程现场撤场，拖欠欧海军等五人工资未发放。为此，由和合公司代丝海公司、丘宇金、黄革新垫付工资10470元，欧海军等五人收到以上款项后立即从和合公司厂区撤离。同日，欧海军等五人向和合公司出具收到工资10470元的《收条》一份。

2018年9月20日，和合公司向丝海公司、常峰公司、张卫科发出《关于催促复工及完工的函》，要求三方在2018年9月26日之前立即复工，否则，按单方面解除《建设工程施工合同》处理。

2018年9月28日，和合公司向丝海公司、常峰公司、张卫科发出《关于解除的函》，告知三方：由于三方没有按《关于催促复工及完工的函》的要求复工，致使《建设工程施工合同》无法继续履行，故在本函件到达贵方之日起《建设工程施工合同》解除。经查，上述《关于解除的函》于2018年10月8日到达丝海公司，于2018年10月1日到达张卫科，送达常峰公司的通知被退件。

根据和合公司提供的丝海公司的《建筑业企业资质证书》查明，丝海公司具有建筑工程施工总承包叁级及钢结构工程专业承包叁级的资质，资质有限期至2021年12月8日。

（2019）粤0117民初1421号案件中，一审法院经询问案外人江萍，江萍确认其于2017年9月8日，通过微信转账支付20000元给张卫科，2018年3月21日、7月5日、7月23日、7月29日从其中国工商银行账号为62×××05的账户向创毫五金经营部及丘宇金分别转账支付275000元、120000元、30000元、30000元。上述合计475000元款项属于和合公司所有。

2021年2月24日庭审中，和合公司称其共支付1070470元工程款。其中，10万工人工资保证金，由汇鹏公司代管；另支付给丝海公司485000元，张卫科20000元，丘宇金30000元，案外人创豪五金经营部425000元，代丘宇金垫付工人工资10470元。丝海公司、张卫科、常峰公司、丘宇金及第三人对和合公司支付的工程款均无异议，但认为汇鹏公司收取的10万元可退回，不应计入工程款。张卫科确认收到的20000元是工程款。本次庭审中，张卫科确认张卫科及常峰公司均无涉案工程施工资质。

（2019）粤0117民初1421号案件中，和合公司申请对自编2号厂房的已完工的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托广州市诚业工程造价咨询有限公司鉴定，该公司于2019年12月2日出具《自编2号厂房钢结构工程造价鉴定报告》，该鉴定报告对当时的现场进行勘察，确认“钢结构工程量确认单”已完工程量与现场基本情况相符。鉴定机构对现场各个分项工程进行造价鉴定后，制作《造价鉴定表》。结论为：自编2号厂房钢结构工程已完工程量的鉴定造价为616197.1元。其中，一、钢结构主构件分项工程项目包括：1、屋架，钢梁，造价为70065元；2、柱，造价为68040元；3、支撑，造价为3442.5元；4、XC，造价为8910元。钢结构主构件工程造价为150457.5元。二、板材分项工程项目包括：1、扣件，造价为2990元；2、C型钢（180××××****.0），造价为74945元；3、C型钢（160×70×20×2.0），造价为63425元。板材部分工程造价为141360元。三、紧固系统分项工程项目包括：1、柱脚锚栓，造价为4480元；2、高强螺栓，造价为5355元；3、普通螺栓，造价为4600元；4、五金身材，造价为12000元。紧固系统工程造价为26435元。四、安装、制作分项工程项目包括：1、构件制作，价格为25000元；2、构建运输，价格为2600元；3、气体焊条耗品，价格为1600元；4、人工费用，价格为99000元；5、板材运输费，价格为2500元；6、吊车台班费，价格为4800元。安装、制作总价为135500元。四、土建部分分项工程项目包括：1、平整场地，造价为10890元；2、基础土方开挖，造价为4791.6元；3、基础土方回填夯实，造价为4356元；4、钢筋（含制作），造价为23958元；5、板模（含制作），造价17424元；6、C25砼承台，造价为16125元；7、C25砼基础梁，造价为57340元；8、180厚砖墙，造价为27560元。土建部分总造价为162444.6元。和合公司预付了鉴定费13000元。

2021年2月24日庭审中，丝海公司称其施工项目为《造价鉴定表》中的所有土建工程和紧固系统分项工程项目中的五金身材、柱脚锚栓工程。张卫科称土建部分的180厚砖墙为其施工，其余土建工程是丝海公司施工，丘宇金施工的地上的钢结构工程；丘宇金称土建工程中的围墙工程是张卫科施工的；钢结构主构件部分全部分项工程、板材工程中的保温棉、C型钢（160×70×20×2.0）、C型钢（180××××****.0）、包边、屋脊；安装制作部分的构件制作、构件运输、构件除锈、气体焊条耗品、构件油漆均是其施工的，其余部分未完工。丘宇金仅负责施工，材料由业主负责。和合公司称，丝海公司做了除180厚砖墙工程以外的全部土建工程，以及紧固系统分项工程项目中的五金身材、柱脚锚栓工程；180厚砖墙工程由张卫科施工；其他工程均是由丘宇金所施工。

2021年7月20日，一审法院向各方当事人发函，就下列问题进行询问：一、各方当事人是否一致确认东莞市丝海钢结构有限公司的退场时间为2017年12月底？二、各方当事人是否确认东莞市丝海钢结构有限公司实际施工的工程项目内容为（2019）粤0117民初1421号案件《自编2号厂房钢结构工程造价鉴定报告》（穗诚业（2019）1697号）中《造价鉴定表》上所记载C紧固系统中的柱脚锚栓、五金身材及除180厚砖墙以外的其他所有土建工程？三、180厚砖墙即围墙工程的施工主体、开工时间、完工时间，及相关证据。四、180厚砖墙即围墙工程施工是在东莞市丝海钢结构有限公司退场前还是退场后？五、丘宇金进场时间、退场时间及证据。六、丘宇金是否包工包料进行施工？七、各方当事人是否确认丘宇金的施工范围为（2019）粤0117民初1421号案件《自编2号厂房钢结构工程造价鉴定报告》（穗诚业（2019）1697号）中《造价鉴定表》上除土建部分、紧固系统中的栓脚锚栓、五金身材以外的全部工程？各方当事人收到上述材料后，除张卫科及第三人外，其余的当事人均进行书面回复。

和合公司对上述问题回复如下：一、和合公司认为丝海公司的停工时间为2018年9月14日，退场时间为2018年9月18日。张卫科是丝海公司的施工代表，是丝海公司的代理人，实际上是丝海公司与张卫科之间存在挂靠关系。和合公司提交的《明珠工业园投诉（举报）登记表及附件》及丘宇金的《情况说明》、《证明》可以证实该工程是在2018年9月14日停工，退场时间为2018年9月18日。张卫科是丝海公司的施工代表，是丝海公司的代理人，实际是丝海公司与张卫科之间存在挂靠关系，张卫科将工程分包给丘宇金。二、张卫科是丝海公司的施工代表及代理人，实际上丝海公司与张卫科存在挂靠关系。张卫科有全程参与该工程。和合公司对工程实际施工不清楚。根据丝海公司在（2019）粤0117民初1421号、（2020）粤0117民初5374号庭审中的陈述：丝海公司施工项目为《自编2号厂房钢结构工程造价鉴定报告》（穗诚业（2019）1697号）中《造价鉴定表》上所记载C紧固系统中的柱脚锚栓、五金身材及除180厚砖墙以外的其他所有土建工程。张卫科、丘宇金在庭审中确认丝海公司以上陈述。具体以（2019）粤0117民初1421号、（2020）粤0117民初5374号庭审笔录为准。和合公司对实际施工情况不清楚。三、张卫科是丝海公司的施工代表，及代理人，实际上丝海公司与张卫科存在挂靠关系。张卫科有全程参与该工程。和合公司对工程实际施工不清楚。以庭审笔录为准。四、和合公司认为丝海公司的停工时间为2018年9月14日，退场时间为2018年9月18日。180厚砖墙即围墙工程施工是在丝海公司退场前。五、根据丘宇金《情况说明》、《证明》可以证明丝海公司与张卫科存在挂靠关系，张卫科将工程分包给丘宇金。和合公司对丘宇金与丝海公司、张卫科之间的约定不清楚，对丘宇金进场时间不清楚；根据现场工人陈述：丘宇金包工包料转包给黄革新，现场工人是黄革新请来做工；总包是丝海公司，丘宇金退场时间是2018年9月18日。七、根据丝海公司在（2019）粤0117民初1421号、（2020）粤0117民初5374号庭审中的陈述，丝海公司施工项目为《自编2号厂房钢结构工程造价鉴定报告》中《造价鉴定报告表》上所记载C紧固系统中的柱脚锚栓、五金身材及除180厚砖墙外其他所有土建工程。张卫科、丘宇金在庭审中对丝海公司陈述予以认可。张卫科、丘宇金、丝海公司认可丘宇金施工范围为《自编2号厂房钢结构工程造价鉴定报告》中《造价鉴定报告表》上除土建部分、紧固系统中的柱脚锚栓、五金身材以外的全部工程。

具体以（2019）粤0117民初1421号、（2020）粤0117民初5374号笔录为准，和合公司对工程实际施工不清楚。

丘宇金回复如下：关于问题1，该情况我方并不清楚，以法院查明事实为准。因我方在2018年1月才进场，并仅负责工程的一小部分，对原丝海公司的进场撤场时间客观上不清楚。关于问题2，我方确认，但我方仅负责项目的一小部分工程而已，而且是中途进场，具体事实以法院查明为准。关于问题3，庭审中，张卫科自认由其自行负责（材料和人工均是其自行安排）建设了该“180厚砖墙”工程，该确认也反映了我方客观上仅负责了项目的一小部分工程量，且目前我方根本未收到相应工程款，反而就工程进行了大量的垫资而未收回。关于问题4，根据张卫科对该工程施工的确认情况，应该是在丝海公司退场之后才发生的施工行为。关于问题5，我方进场时间是2018年1月底（该情况有各方当事人确认以及我方首批2018年1月21日送货单可证实），于2018年8月23日左右撤场（该情况即工人前往行政部门投诉前即撤场，工人于2018年9月18日签写收款收据）。关于问题6，我方客观上不属于包工包料，我方属于实际施工方，且仅负责工程的一小部分，根据本案已查明的事实，我方施工的材料都是由和合公司直接向创豪五金经营部拿货即结算货款。关于问题7，原计划是该施工范围，实际我方仅施工一小部分就因为其他当事人原因导致工程不能继续进行。

丝海公司就上述问题向一审法院回复如下：一、丝海公司的退场时间为2017年12月底，退场后丝海公司未再进场施工；二、丝海公司实际施工的工程项目包括了所有的土建部分工程、C：紧固系统中的柱脚锚栓、五金焊材及180厚砖墙。丝海公司在完成土建的过程中需要将柱脚锚栓等部分材料预埋在地下，故柱脚锚栓、五金焊材是由丝海公司提供。三、180厚砖墙是由丝海公司完成，具体开工时间、完成时间丝海公司已经没有记录。四、180厚砖墙是丝海公司退场前完成的工程。五、因丝海公司于2017年12月底退场，之后的事情丝海公司不知情。六、丝海公司退场后对后续事情不清楚，故丘宇金是否包工包料进行施工，丝海公司不清楚。七、丝海公司仅能对自己施工项目进行确认，对退场后工程的具体施工情况无法确认。

2021年8月31日，和合公司向一审法院提交说明，内容为和合公司支付给创豪五金的425000元是经丝海公司、张卫科指示支付用于购买材料的，本案中无需退还。

另查，根据和合公司申请，一审法院于2019年4月12日作出（2019）粤0117民初1421号民事裁定书，裁定查封被申请人张卫科与他人共有的位于中山市坦洲镇××翠山庄××水晶××房房产（权利证号：中府国用(2015)第易3307520，粤房地权证中府字第**、粤房房地权证中府字第**）张卫科所占的1/2份额房产。和合公司预交保全费5000元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，和合公司与丝海公司签订《建设工程施工合同》、张卫科出具《承诺书》，涉案工程的施工及付款等行为均发生在民法典实施之前，故，本案适用当时的法律和司法解释规定。主要涉及以下几个问题：

一、关于《建设工程施工合同》的解除问题。丝海公司具有建筑工程总承包及钢结构工程专业承包资质，其与和合公司签订的《建设工程施工合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据一审法院查明的事实，涉案工程由丝海公司承包施工后，丝海公司中途离场，丝海公司以实际行为表示不履行合同，和合公司将涉案工程发包给丝海公司承建施工的目的无法实现，有权要求解除合同。2018年9月28日，和合公司向丝海公司发出《关于解除的函》，该函于2018年10月8日到达丝海公司，故，一审法院确认和合公司与丝海公司之间签订的《建设工程施工合同》的解除日期为2018年10月8日。

二、关于和合公司主张的返还工程款及利息问题。和合公司主张返还工程款涉及工程款的返还主体、各施工主体的工程量、返还金额等问题，对此评析如下：

首先，关于工程款的返还主体。根据一审法院查明的事实，涉案工程由和合公司发包给丝海公司，丝海公司中途退场后，张卫科出具《承诺书》表示由张卫科、常峰公司继续履行涉案工程，并承担逾期完工的违约责任，常峰公司仅在《承诺书》担保公司处盖章，张卫科虽为常峰公司股东，但并非常峰公司法定代表人，本案现有证据并不能证明张卫科是常峰公司的实际控制人，且对常峰公司有代表权，故，一审法院认定，《承诺书》涉及的工程继续履行及逾期完工的违约责任是张卫科的真实意思表示，常峰公司仅为担保人。即丝海公司退场后，涉案工程由张卫科继续施工。后，张卫科向和合公司出具《声明》，将涉案工程部分由丘宇金负责施工、结算及负责工程质量，并表示张卫科与丝海公司、丘宇金的个人往来由张卫科负责，与和合公司无关。可见，张卫科取得工程后，将部分涉案工程转包给丘宇金施工。因丘宇金无相关资质，张卫科与丘宇金之间的转包行为无效。张卫科明确表示其与丘宇金之间的往来行为与和合公司无关，且丘宇金与和合公司之间并不存在直接的合同关系，故，一审法院认为，丝海公司退场前，和合公司与丝海公司之间存在合法的建设工程发包、承包关系；丝海公司退场后，和合公司与张卫科之间存在事实上的建设工程施工合同关系，因张卫科无涉案工程施工资质，和合公司与张卫科之间的发包、承包行为无效。如和合公司存在多支付工程款行为，则返还主体应为丝海公司或者张卫科。

其次，关于各主体的实际施工工程量问题。因本案自第一次起诉至今时间较长，工程现场存在差异，第一起诉时鉴定机构已对现场进行勘验，故，一审法院以第一次诉讼中鉴定机构出具的穗诚业（2019）1697号《自编2号厂房钢结构工程造价鉴定报告》中《造价鉴定表》上记载的工程项目作为判定各被告实际工程量的依据。丝海公司称其是《造价鉴定表》180厚砖墙的施工主体，但并未向一审法院提交证据证实。丝海公司称其于2017年12月退场，丘宇金称其于2018年1月入场，并称入场时看到张卫科在对围墙进行施工，结合张卫科对涉案工程继续施工的承诺，丘宇金向张卫科转账50000元的事实，以及张卫科称该50000元是垫付围墙人工材料款的陈述，一审法院认为，180厚砖墙由张卫科实际施工的可能性较大。综合庭审中各方当事人陈述、各方当事人对调查函的回复，一审法院认定，丝海公司的施工范围为《造价鉴定表》中除180厚砖墙以外的全部土建部分，以及紧固系统中的柱脚锚栓、五金身材；张卫科施工部分为《造价鉴定表》中土建部分的180厚砖墙；丘宇金施工部分为《造价鉴定表》中钢结构主构件部分全部分项工程、板材工程中的保温棉、C型钢（160×70×20×2.0）、C型钢（180××××****.0）、包边、屋脊；安装制作部分的构件制作、构件运输、构件除锈、气体焊条耗品、构件油漆。和合公司与张卫科之间存在发包、承包关系，张卫科与丘宇金之间存在转包关系，根据合同相对性，从和合公司角度来看，本案中，丘宇金施工的工程应视为张卫科施工工程。故，一审法院确认，本案中，丝海公司的施工范围为《造价鉴定表》中除180厚砖墙以外的全部土建部分，以及紧固系统中的柱脚锚栓、五金身材；张卫科的施工范围包括180厚砖墙及丘宇金的施工范围。

最后，关于各主体的返还金额问题。2021年2月24日庭审中，和合公司称其共支付1070470元款项。其中，100000元工人工资保证金，由汇鹏公司代管；另支付给丝海公司485000元，张卫科20000元，丘宇金30000元，案外人创豪五金经营部425000元，代丘宇金垫付工人工资10470元。各被告及第三人对和合公司支付的工程款均无异议。张卫科确认收到的20000元是工程款，因张卫科代表丝海公司与和合公司签订施工合同，且该笔款项支付在张卫科承诺继续施工涉案工程之前，故，该20000元工程款应视为对丝海公司的支付。庭审中，和合公司称其应张卫科指示向丘宇金支付30000元，丘宇金也表示该30000元由其通过张卫科向和合公司申请支付，张卫科对此并未予以否认；和合公司称其应张卫科要求向创豪五金经营部支付425000元，结合张卫科《承诺书》有要求和合公司支付款项给创豪五金经营部的情形，一审法院认为，和合公司支付的上述款项均应视为向张卫科支付的工程款。综上，一审法院确认，和合公司向丝海公司支付工程款505000元；向张卫科支付工程款455000元；代丘宇金支付工人工资10470元。总计支付工程款970470元。向汇鹏公司支付工人工资保证金100000元，该保证金汇鹏公司承诺可以退回，不应计入工程款内，亦不应由丝海公司或者张卫科退回。和合公司与丝海公司之间的合同有效，结合丝海公司的工程量及《造价鉴定表》，一审法院认定，丝海公司施工工程的工程价款为151364.6元，丝海公司应向和合公司退回工程款353635.4元（505000元-151364.6元）。关于张卫科的退款金额问题，和合公司与张卫科之间的建设工程发包、承包行为无效，张卫科不能取得所施工工程的工程利润，仅能就所施工工程的人工及材料支出向和合公司主张付款，如前所述，本案中丘宇金施工工程应视为张卫科施工的工程。和合公司向创豪五金经营部支付的425000元属必要的材料支出，和合公司明确不需退还，和合公司代丘宇金支付的工人工资10470元亦属涉案工程必备的人工，不应予以退还。至于，和合公司向丘宇金支付的30000元工程款，根据《造价鉴定表》，丘宇金负责的E部分项目的人工费用已达99000元，远超和合公司代支付的工人工资及30000元款项之和，故，和合公司尚欠张卫科（丘宇金）工程款，张卫科无需向和合公司退还款项。

综上所述，丝海公司应向和合公司退还工程款353635.4元，对于和合公司超出部分的诉讼请求以及和合公司要求张卫科、常峰公司、丘宇金退还工程款的诉求，一审法院不予支持。丝海公司逾期退还工程款，给和合公司造成资金占用损失，应自第一次起诉即2019年4月1日至2019年8月19日期间，按中国人民银行贷款基准利率标准向和合公司计付利息，自2019年8月20日至实际付清款项期间，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向和合公司计付利息。

需要说明的是，本案中，将丘宇金施工项目视为张卫科施工项目；将和合公司向丘宇金支付的款项视为对张卫科支付的款项；将丘宇金人工材料支出视为张卫科人工材料的支出，是基于合同相对性原则，参考本案发回重审意见，根据本案中各方当事人提交的证据，以和合公司视角而做出的判断。丘宇金与张卫科之间因转包合同关系而产生的纠纷以及张卫科与和合公司之间的工程款纠纷，可另循法律途径解决。

三、关于和合公司主张的违约金问题。关于和合公司要求丝海公司支付违约金的诉求。和合公司与丝海公司合同约定的施工工期为90个晴天（雨天不计入建设工期之内），并从办理建设批文送达丝海公司5天内开始计算。本案中，涉案工程于2017年9月29日办理了涉案工程施工许可证，现和合公司根据张卫科《承诺书》中承诺的完工日期即2018年5月1日起作为丝海公司的逾期完工违约金起算日，远超90个晴天的施工工期，是对其权利的自由处分，一审法院予以尊重和确认。根据涉案施工合同第九条的约定，丝海公司逾期交付使用工程的，从逾期之日起每逾期一天，丝海公司每日按照本合同的工程总价款千分之一向和合公司支付违约金。丝海公司在上述期限内没有完成涉案工程的施工，应承担违约责任，故和合公司要求自2018年5月1日起按工程总价款1100000元每日千分之一标准计付违约金有理有据，一审法院予以支持。因涉案施工合同于2018年10月8日解除，故违约金的计算应截止至合同解除之日即2018年10月8日止，共计176000元。

关于张卫科的违约责任问题。和合公司要求张卫科承担的违约责任实质上是要求张卫科对逾期完工赔偿损失。张卫科向和合公司出具承诺书，承诺在2018年5月1日前完工，逾期完工，造成损失的，按照和合公司与丝海公司之间约定的赔偿条款进行赔偿。故，张卫科应承担与丝海公司同样的赔偿责任，即张卫科亦应向和合公司支付逾期完工损失176000元。

关于常峰公司的违约责任问题。常峰公司在张卫科出具的《承诺书》尾部担保人处盖章，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任承担保证责任。”，故，常峰公司对张卫科的向和合公司赔偿损失的责任承担连带责任。

关于丘宇金的违约责任问题。和合公司与丘宇金之间并不存在合同关系，故，和合公司要求丘宇金承担赔偿责任，一审法院不予支持。

丝海公司、张卫科均存在逾期完工的违约行为，一审法院认定，丝海公司、张卫科分别向和合公司赔偿损失176000元，共计352000元，常峰公司对张卫科债务承担连带责任，而和合公司要求丝海公司、张卫科、常峰公司、丘宇金共同向其支付逾期完工违约金267300元，并未明确各主体承担责任的形式及款项，故，结合和合公司诉请，一审法院酌定，丝海公司、张卫科分别向和合公司支付逾期完工损失133650元，常峰公司对张卫科对和合公司所负债务承担连带清偿责任。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条的规定，判决：一、确认和合公司与丝海公司签订的《广州市建设工程施工合同》于2018年10月8日解除；二、丝海公司自判决发生法律效力之日起十日内向和合公司退还工程款353635.4元，并支付利息（以未付款项为基数,按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算2019年4月1日至2019年8月19日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际还清款项之日止的利息）；三、丝海公司自判决发生法律效力之日起十日内向和合公司支付逾期完工违约金133650元；四、张卫科自判决发生法律效力之日起十日内向和合公司支付逾期完工违约金133650元；

五、常峰公司对判决第四项确定的债务承担连带清偿责任；六、驳回和合公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14740元，和合公司负担3157.72元、丝海公司负担8609.28元，张卫科、常峰公司负担2973元。财产保全费5000元、鉴定费9394元由丝海公司、张卫科负担。

二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点评析如下：

关于案涉合同解除的问题。丝海公司主张，案涉合同2017年12月底协商解除了案涉合同，但是无证据显示双方就案涉合同的解除经协商达成一致意见，且和合公司对此不予认可，故丝海公司该主张，本院不予支持。同时，2018年3月19日张卫科向和合公司出具的《承诺书》显示，案涉合同由张卫科及张卫科所持有经营的常峰公司继续执行，所有条件不变。和合公司对该《承诺书》并无异议，并按照《承诺书》约定支付了相关款项。故从2018年3月19日开始，和合公司与张卫科之间建立建设工程合同关系，和合公司与丝海公司签订的案涉合同因《承诺书》的出具而不再履行，一审法院认定案涉合同的解除日为2018年10月8日不当，本院予以纠正。

关于违约责任的问题。和合公司主张的违约金从2018年5月1日开始起算，但是本院前述已经认定，至少从2018年3月19日开始，和合公司与丝海公司签订的案涉合同不再履行，和合公司要求丝海公司承担2018年5月1日起的逾期完工违约金，没有依据，本院不予支持。丝海公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。和合公司在一审主张的违约金是267300元，一审法院认定张卫科应承担的违约金为176000元，但基于丝海公司应当承担违约金，故将张卫科的应承担部分酌定为133650元，现二审已经撤销丝海公司应承担的违约金部分，张卫科应当承担违约金部分应当恢复为176000元。

关于案涉款项的返还问题，一审法院对此进行了详细论述，经查并无不当，本院对此予以确认，不再进行赘述。

综上所述，东莞市丝海钢结构有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决处理不当，本院予以纠正。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、确认广州市和合医疗特种车辆有限公司与东莞市丝海钢结构有限公司签订的《广州市建设工程施工合同》解除；

二、东莞市丝海钢结构有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向广州市和合医疗特种车辆有限公司退还工程款353635.4元，并支付利息（以未付款项为基数,按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算2019年4月1日至2019年8月19日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际还清款项之日止的利息）；

三、张卫科自本判决发生法律效力之日起十日内向广州市和合医疗特种车辆有限公司支付逾期完工违约金176000元；

四、珠海市常峰建筑工程有限公司对本判决第三项确定的债务承担连带清偿责任；

五、驳回广州市和合医疗特种车辆有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14740元，广州市和合医疗特种车辆有限公司负担4316元、东莞市丝海钢结构有限公司负担6604元，张卫科、珠海市常峰建筑工程有限公司负担3820元。财产保全费5000元由张卫科负担。鉴定费9394元由东莞市丝海钢结构有限公司负担。

二审案件受理费14740元，由广州市和合医疗特种车辆有限公司负担2973元，由东莞市丝海钢结构有限公司负担11767元。

本判决为终审判决。

审 判 长　茹艳飞

审 判 员　林旭群

审 判 员　李　民

二〇二二年五月十七日

法官助理　胡　涛

书 记 员　汤嘉慧