某某、广州汇鹏建设集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终12286号 上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：***，广东国智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州汇鹏建设集团有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人广州汇鹏建设集团有限公司（以下简称汇鹏公司）劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2022）粤0117民初6183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月25日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人***、被上诉人汇鹏公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持***的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的所有诉讼费用***公司承担。事实与理由：一、***在汇鹏公司处工作年限已超过十年，汇鹏公司应当与***订立无固定期限劳动合同，但直至***离职之日，汇鹏公司仍未与***订立无固定期限劳动合同，汇鹏公司应当向***支付二倍工资差额。二、汇鹏公司提交的工资单及考勤表无***签收记录，且***并不知悉每月的工资构成及相应考勤，该两份证据可能系汇鹏公司事后制作，不能作为定案依据。三、关于返还资格证等证件资料及赔偿损失的问题。（一）***入职时并未获得资格证，所处的工作岗位及负责的工作内容也与工程项目无关，无需具备相应的资质条件或提供相应行业证件给汇鹏公司使用；（二）汇鹏公司在未经***同意的情况下获得两项资格证并用于单位工程招投标等工作流程，不存在双方就使用上述证件给予经济补偿进行约定；（三）汇鹏公司的上述行为将***置于法律风险中，致使各工程项目存在安全隐患，不利于营造良好的建筑工程市场秩序；（四）汇鹏公司至今仍未向***归还上述两证件并提供离职证明等文件，致使***无法重新就职。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持***的上诉请求。 汇鹏公司答辩称：同意一审判决，不同意***的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.汇鹏公司向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额56100元(11个月×5100元／月）；2.汇鹏公司向***支付自2022年1月1日起至2022年2月22日的工资差额1598.42元(881.64元+716.78元)；3.确认***与汇鹏公司的劳动关系于2022年2月22日解除；4.汇鹏公司向***支付经济补偿金58650元(11.5个月×5100元／月)；5.汇鹏公司向***返还《小型工程项目负责人资格证》、《风景园林施工工程师资格证》，向***赔偿其擅自使用***资格证期间的损失128845元（65214元+63631元）；6.汇鹏公司立即向***返还其他证件资料（详见附件一）；7.汇鹏公司承担本案全部诉讼费用。 在一审审理过程中，***变更第五项诉讼请求为：“汇鹏公司向***返还《小型工程项目负责人资格证》、《风景园林施工工程师资格证》，向***赔偿其擅自使用***资格证期间的损失（1.《小型工程项目负责人资格证》的损失自2011年7月18日起，按19.7元／天标准计算至汇鹏公司实际返还证件之日止；2.《风景园林施工工程师资格证》的损失自2012年3月23日起，按18元／天标准计算至汇鹏公司实际返还证件之日止）”。并增加一项诉讼请求：汇鹏公司向***赔偿2010年10月至2011年2月的社会保险费用1894.5元。 一审法院认定事实：本案在审理过程中，双方无争议的事实:“一、入职情况：2010年10月8日入职；二、劳动合同签订情况：双方没有签订书面劳动合同，***未持有劳动合同文本；三、工资情况：当月工资于次月通过银行转账形式发放，没有发放工资条；四、劳动关系解除情况：双方劳动关系已于2022年2月22日解除，未出具离职证明等文书；五、***累计工作年限：11.5年；六、申请仲裁日期：2022年3月3日”。 2021年12月15日，《广州市汇鹏建设有限公司关于公司组织机构调整的通知》内容显示：“为了加强公司的管理水平、提高办公效率，经公司研究决定，现将公司组织机构调整如下：一、成立督导研发部，履行原工程部的部门工作职责，**李海坤为督导研发部经理。二、成立综合部，履行原经营部、培训部的部门工作职责，****为综合部经理。三、成立计财行政部，履行原财务部、行政部的部门工作职责，****为计财行政部经理。四、免去李海坤原工程部经理职务，免去**原经营二部经理职务，免去**原财务部经理职务，免去***原培训部经理职务，免去***原经营部副经理职务。五、工程部、经营部、培训部、财务部、行政部撤销。本通知自下发之日起执行。附：最新公司组织架构图”。 ***与汇鹏公司双方确认《广州市汇鹏建设有限公司、广州市力雄建筑劳务有限公司、广州市**工程监理有限公司工作系统汇总表》，汇总表部分内容显示：“岗位工作交接情况：1、包括以上各公司各类证书明细汇总表及文件资料、各公司及个人管理系统……已按上级领导要求完成汇鹏、**、力雄三家公司的工作交接，特此证明！交接人：张概榆（手写签名）、***（手写签名）；接交人：***（手写签名）、***（手写签名）；日期：2022.1.21”。 2021年12月《***工资单》显示内容：“序号：5；姓名：***；基本工资：2300.00；岗位补贴：1300.00；职称补贴；工龄补贴：500.00；交通及电话补贴：800.00；高温补贴：其他150.00；应发工资：5050.00；扣缴部分：（社保：495.14；扣考勤；扣事假/旷工；其他扣所得税）；扣缴合计：495.14；实发工资：4554.86；备注卡号：621723360200262659627”。 ***确认“分冬夏令上班，冬11月1日至4月30日早8:30-12:00，下午2:30-5:30;夏6月1日至10月31日早8：00-12：00，下午2:30-6:00。每***，法定节假日休息”。 2022年1月《***考勤表》考勤内容：“工号：8；姓名：***；日期：12；考勤：08:49”，显示的打卡时间：08:49。《***考勤表（2022年2月）》考勤内容：“工号：8；姓名：***；日期：15；考勤：08:53”，显示的打卡时间08:53。汇鹏公司按公司规章制度扣除***2022年1月考勤20元、2022年2月考勤20元。 ***《广东省社会保险个人缴费证明》内容显示：“参保人姓名：***；缴费年月：202201；基本养老保险个人缴费:367.04;失业保险个人缴费:4.6;缴费年月:202202;基本养老保险个人缴费:367.04;失业保险个人缴费:4.6”。 ***的《个人医疗保险缴费历史汇总表》内容显示：“姓名：***；职工基本医疗保险：广州汇鹏建设集团有限公司；开始缴费日期：202201；终止缴费年月：202202；累计月：12；医疗保险缴费金额（元）：个人缴费：270.28”。 在一审审理过程中，***确认有收到汇鹏公司支付的2022年1月工资3673.22元、2022年2月工资2623.22元。 ***于2022年2月21日通过广东***律师事务所向汇鹏公司发出《广东***律师事务所律师函》，其中部分内容：“致广州市汇鹏建设有限公司:广东***律师事务所接受***委托，指派本律师就你方与上述委托人劳动人事争议纠纷事宜，特致函你方:因委托人已于2022年2月10日委托本律师致函你方，在该律师函送达你方之日起两个工作日内，你方并未依法与委托人签订书面的无固定期限劳动合同，亦未向委托人支付2倍工资差额56100元、《小型工程项目负责人资格证》及《风景园林施工工程师资格证》的补偿130042元。除此以外，还存在未依法为委托人缴纳社会保险、**发放及克扣工资的行为。鉴于委托人已多次与你方沟通无果，你方已命令委托人交接所有手头工作，委托人被迫终止劳动关系。为切实维护委托人的合法权益，本律师受上述委托人委托，特致函你方:1.自该函送达你方之日起解除委托人与你方间的劳动关系;2.自该函送达你方之日起将所有属于委托人的证件资料、档案、其他物品返还委托人;3.自该函送达你方之日起2个工作日内向委托人支付工资差额881.64元;4.自该函送达你方之日起2个工作日内向委托人支付经济赔偿金117300元;5.自该函送达你方之日起2个工作日内补缴委托人2011年1月至2011年2月的社会保险……广东***律师事务所律师：***2022年2月21日”。 2022年3月3日，***向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、要求被申请人（汇鹏公司）支付申请人（***）未订立书面劳动合同二倍工资差额56100元；二、要求被申请人支付申请人2022年1月1日至2022年2月22日的工资差额4221.64元；三、要求被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金58650元；四、要求被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金117300元；五、确认申请人与被申请人的劳动关系于2022年2月22日解除；六、要求被申请人向申请人支付盗用《小型工程项目负责人资格证》、《风景园林施工工程师资格证》的赔偿金128845元，并将该两项资格证件原件返还申请人；七、要求被申请人向申请人赔偿2010年10月起至2011年2月的社会保险费用金额1894.5元；八、本案全部仲裁费用由被申请人承担。 2022年7月4日，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会作出穗从劳人仲案（2022)344-345号仲裁裁定书，仲裁裁决如下：“一、申请人***、张概榆与被申请人的劳动关系于2022年2月22日解除；二、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人张概榆未签劳动合同二倍工资差额11200元；三、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人***2022年1月、2月工资差额合计1487.6元；四、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人***解除劳动关系经济补偿金58055.80元；五、本裁决书生效之日起三日内，被申请人归还***、张概榆的《小型工程项目负责人资格证》、《风景园林施工工程师资格证》；六、驳回申请人其他仲裁请求。”。 仲裁后，***不服仲裁向一审法院提起诉讼。汇鹏公司同意劳动仲裁。本案经一审法院审理和主持调解，***、汇鹏公司双方仍持己见。 一审法院认为，一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的认定问题，***诉讼请求汇鹏公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额56100元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，***于2010年10月8日入职汇鹏公司，双方没有签订书面劳动合同。***主张计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额时间期限为2010年10月8日至2011年9月7日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。***与汇鹏公司劳动关系于2022年2月22日解除。***诉讼请求汇鹏公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额已过仲裁时效，汇鹏公司抗辩有理，一审法院予以采纳。***诉讼请求未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审法院不予支持。 二、关于工资差额的认定问题，***诉讼请求汇鹏公司支付2022年1月1日起至2022年2月22日的工资差额1598.42元。 一审法院结合《***考勤表》、《***工资单》、《个人医疗保险缴费历史汇总表》、《广东省社会保险个人缴费证明》等证据分析，***的工资构成为基本工资、岗位补贴、职称补贴、工龄补贴、交通及电话补贴、高温补贴及其他；扣缴部分为社保、扣考勤、扣事假／旷工、其他扣费、所得税。以上项目分明，计算清晰，对此，一审法院采纳汇鹏公司工资单中的工资构成、计发方式及扣减项目。***对此不认可，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，***应当承担举证不能的后果。 关于2022年1月、2月工资计算问题，汇鹏公司调整***工作岗位，将其工资由5050元降为4200元，不属于合法用工自主权，应按调岗前工资5050元计算。结合《个人医疗保险缴费历史汇总表》《广东省社会保险个人缴费证明》缴费数据，计算***2022年1月、2月社保、医保个人缴费506.78元（367.04元+4.6元+270.28元÷2）。按公司考勤管理制度，迟到需要扣减，***1月、2月迟到需扣减20元。***离职时间为2020年2月22日。 因此，计算2022年1月实发工资为4523.32元（5050元-20元-506.78元）、2022年2月的实发工资为3260.72元（5050元-20元-506.78元-5050元÷28天×7天）。 计算2022年1月工资差额850.1元（4523.32元-3673.22元），其中***收到汇鹏公司支付2022年1月工资3673.22元。计算2022年2月工资差额637.5元（3260.72元-2623.22元），其中***收到汇鹏公司支付2022年2月工资2623.22元。以上合计1487.6元。 综上，汇鹏公司应支付2022年1月、2月工资差额1487.6元给***。 三、关于劳动关系解除时间的认定问题，本案在审理过程中，***与汇鹏公司双方确认劳动关系于2022年2月22日解除。对此，一审法院予以确认，确认***与汇鹏公司劳动关系于2022年2月22日解除。 四、关于经济补偿金的认定问题，***诉讼请求汇鹏公司支付经济补偿金58650元。 前面的论述已认定本案汇鹏公司拖欠***2022年1月、2月工资差额，***提出与汇鹏公司解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，汇鹏公司应支付经济补偿金给***。 关于离职前月平均工资问题，一审法院结合对《2021年3月至2021年12月工资条》《中国工商银行借记账户历史明细》的审查，除2021年1月在5050元工资中扣减20元外，2021年1月至2021年12月工资均为5050元。计算***离职前12个月即2021年2月至2022年1月期间的月平均工资为5048.33元/月[（5050元/月×12个月-20元）÷12个月]。 关于经济补偿金的计算，***2010年10月8日入职，2022年2月22日离职，计算工作年限为11年零4个月，计算经济补偿金月数为11.5个月。即经济补偿金为58055.80元（5048.33元/月×11.5个月）。汇鹏公司应支付经济补偿金58055.80元给***。 五、关于***主***公司返还《小型工程项目负责人资格证》《风景园林施工工程师资格证》及赔偿金的认定问题。 一审法院认为，本案***提供给汇鹏公司使用的《小型工程项目负责人资格证》《风景园林施工工程师资格证》，双方没有对使用上述证件给予经济补偿的约定。汇鹏公司是建筑行业，***入职汇鹏公司，录用为该公司的技术员工，从业务上***也应具备相应的资质条件，汇鹏公司出于开展业务的需要，***提供相应行业的证件给公司使用，也属于正常现象。***入职后，汇鹏公司在***在职期间使用上述证件，也并无异议，视为***对汇鹏公司使用《小型工程项目负责人资格证》《风景园林施工工程师资格证》的认可。综上所述，***诉讼请求汇鹏公司支付赔偿金的理据不充分，一审法院不予支持。 ***主***公司返还《小型工程项目负责人资格证》《风景园林施工工程师资格证》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，***离职后，***已不在原单位工作。因此。汇鹏公司应将《小型工程项目负责人资格证》《风景园林施工工程师资格证》返还给***。***主张理据充分，应予支持。 六、关于***主***公司赔偿2010年l0月-2011年2月的社会保险费用1894.50元的问题。本案在审理过程中，汇鹏公司抗辩认为：“该项请求没有在仲裁裁决后15天的期限内提起诉讼，不同意当庭增加该项诉讼请求”。 一审法院认为，***主张社会保险费用1894.50元，是属于用人单位即本案汇鹏公司向社保部门补缴的社会保险费用，***可向社保部门另循途径解决。 七、关于***主***公司返还其他证件资料（详见附件）的问题。本案在审理过程中，汇鹏公司抗辩认为：“该项请求没有经过仲裁前置程序，不同意在本案中合并审理”。 一审法院认为，本案在审理过程中，***增加的该项请求，没有经过劳动仲裁前置程序，而且主***公司返还其他证件资料，该项请求属于可分性。对此，***可另循途径解决。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，作出如下判决：一、确认***与汇鹏公司劳动关系于2022年2月22日解除；二、汇鹏公司于判决发生法律效力之日起五日内，支付2022年1月、2月工资差额1487.6元给***；三、汇鹏公司于判决发生法律效力之日起五日内，支付经济补偿金58055.80元给***；四、汇鹏公司于判决发生法律效力之日起五日内，返还《小型工程项目负责人资格证》、《风景园林施工工程师资格证》给***；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费10元，***公司负担。诉讼费承担者应在判决生效之日起7日内向一审法院缴交，逾期未交的，一审法院将强制执行。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）汇鹏公司应当向***支付的未签订劳动合同二倍工资差额、2022年1月与2月工资差额以及经济补偿金如何确定；（二）汇鹏公司应否向***赔偿擅自使用资格证损失。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 第一，一审法院结合《***考勤表》《***工资单》《个人医疗保险缴费历史汇总表》《广东省社会保险个人缴费证明》等证据认定的***工资金额并无不当，***二审亦无提交证据证明其所主张的工资构成，本院不予采信。***最早于2022年2月10日向汇鹏公司邮寄《律师函》，提出2010年10月8日至2011年9月7日期间未签订劳动合同二倍工资的权利主张，但早已超过仲裁时效。一审法院依照***工资标准计算其应收工资差额和经济补偿金数额并无不当，本院予以维持。 第二，双方对汇鹏公司使用***资格证书需要给予经济补偿并未作出明确约定。双方在劳动关系存续期间该资格证书一直***公司占有使用，***明知但从未提出异议。***称汇鹏公司擅自使用其资格证书行为给其造成损失，但未能提交证据予以证实，本院不予采信。***要求汇鹏公司赔偿其该部分损失无据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　汤　瑞 二〇二三年六月五日 书记员　*** **