某某榆、广州汇鹏建设集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终12287号 上诉人（原审原告）：**榆。 委托诉讼代理人：***，广东国智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州汇鹏建设集团有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 上诉人**榆因与被上诉人广州汇鹏建设集团有限公司（以下简称汇鹏公司）劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2022）粤0117民初6308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月25日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人**榆委托诉讼代理人***、被上诉人汇鹏公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **榆上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持**榆的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的所有诉讼费用***公司承担。事实与理由：一、汇鹏公司提交的工资单及考勤表无**榆签收记录，且**榆并不知悉每月的工资构成及相应考勤，该两份证据可能系汇鹏公司事后制作，不能作为定案依据。二、关于返还资格证等证件资料及赔偿损失的问题。（一）**榆的岗位为资料员，所处的工作岗位及负责的工作内容与工程项目无关，无需具备相应的资质条件或提供相应行业证件给汇鹏公司使用，且**榆未入职时，汇鹏公司就已经使用**榆的资格证；（二）汇鹏公司在未经**榆同意的情况下获得两项资格证并用于单位工程招投标等工作流程，不存在双方就使用上述证件给予经济补偿进行约定；（三）汇鹏公司的上述行为将**榆置于法律风险中，致使各工程项目存在安全隐患，不利于营造良好的建筑工程市场秩序；（四）汇鹏公司至今仍未向**榆归还上述两证件并提供离职证明等文件，致使**榆无法重新就职。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持**榆的上诉请求。 汇鹏公司答辩称：同意一审判决，不同意**榆的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **榆向一审法院起诉请求：1.汇鹏公司向**榆支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元(11个月×3500元／月）；2.汇鹏公司向**榆支付2020年9月与l0月的工资差额1348.36元（3204.18元×2个月-2580元-2480元）；3.确认**榆与汇鹏公司的劳动关系于2022年2月22日解除；4.汇鹏公司向**榆支付经济补偿金7000元(2个月×3500元／月)；5.汇鹏公司向**榆返还《小型工程项目负责人资格证》、《建筑电气施工工程师资格证》，向**榆赔偿其擅自使用**榆资格证期间的损失129967.90元（65214元+64753.9元）；6.汇鹏公司立即向**榆返还其他证件资料（详见附件一）；7.汇鹏公司承担本案全部诉讼费用。 在一审审理过程中，**榆变更第五项诉讼请求为：“汇鹏公司向**榆返还《小型工程项目负责人资格证》、《建筑电气施工工程师资格证》，向**榆赔偿其擅自使用**榆资格证期间的损失（1.《小型工程项目负责人资格证》的损失从自2012年6月20日起按18元／天标准计算至汇鹏公司实际返还证件之日止；2.《建筑电气施工工程师资格证》的损失从自2012年3月23日起按19.70元／天标准计算至汇鹏公司实际返还证件之日止）”。 一审法院认定事实：在一审审理过程中，双方无争议的事实：“一、入职情况：2020年6月10日入职；二、劳动合同签订情况：双方没有签订书面劳动合同，**榆未持有劳动合同文本；三、工资情况：约定的工资标准为3500元/月，当月工资于次月通过银行转账形式发放，没有发放工资条；四、劳动关系解除情况：双方劳动关系已于2022年2月22日解除，未出具离职证明等文书；五、申请仲裁日期：2022年3月3日”。 2021年12月15日，《广州市汇鹏建设有限公司关于公司组织机构调整的通知》内容：“为了加强公司的管理水平、提高办公效率，经公司研究决定，现将公司组织机构调整如下：一、成立督导研发部，履行原工程部的部门工作职责，**李海坤为督导研发部经理。二、成立综合部，履行原经营部、培训部的部门工作职责，****为综合部经理。三、成立计财行政部，履行原财务部、行政部的部门工作职责，****为计财行政部经理。四、免去李海坤原工程部经理职务，免去**原经营二部经理职务，免去**原财务部经理职务，免去***原培训部经理职务，免去***原经营部副经理职务。五、工程部、经营部、培训部、财务部、行政部撤销。本通知自下发之日起执行。附：最新公司组织架构图”。 **榆与汇鹏公司双方确认《广州市汇鹏建设有限公司、广州市力雄建筑劳务有限公司、广州市**工程监理有限公司工作系统汇总表》，汇总表部分内容显示：“岗位工作交接情况：1、包括以上各公司各类证书明细汇总表及文件资料、各公司及个人管理系统……已按上级领导要求完成汇鹏、**、力雄三家公司的工作交接，特此证明！交接人：**榆（手写签名）、***（手写签名）；接交人：***（手写签名）、***（手写签名）；日期：2022.1.21”。 **榆于2020年6月入职，试用期三个月，《薪金调整申请表》内容显示：“公司：广州市汇鹏建设有限公司；姓名：**榆；职称：建筑电气工程师；部门：办公室；学历：中专；入职日期：2020.6.10；薪金调整详细说明：试用期已过，现申请转正；申请人(签名):**榆；申请日期:2020年11月10日；薪金调整理由：√转正、√薪金增减；此次调整前薪金：3000；此次调整后薪金：3500；部门经理意见：同意，签名:***（手写签名），2020年11月11日；人事行政部经理意见：试用期已满，同意申请转正。(调薪日期从9月开始)社保个人承担，签名:***（手写签名），2020年11月11日；财务部经理意见：同意，签名:**（手写签名），2020年11月11日；董事长意见：（空白），签名：***（手写签名），2020年11月11日”，**榆工资从试用期3000元/月，调整为转正后3500元/月，从2020年9月开始执行。 2020年11月11日确定薪金调整,由于已过工资发放时间，在2020年12月发放2020年11月工资时已增加1000元应发工资(即2020年9月500元、2020年10月500元)，该月实发工资3204.18元。 《借记卡账户历史明细清单（2020年6月27日至2022年1月26日）》内容显示：“户名：**榆；交易日期：2020-12-10；收入/支出金额：+3204.18；对方户名：***”。 **榆确认“当月发放上月工资，工资由***转账发放”，汇鹏公司在2020年12月10日有发放**榆工资3204.18元。 **榆确认“分冬夏令上班，冬早11月1日至4月30日早8:30-12:00，下午2:30-5:30；夏6月1日至10月31日早8：00-12：00下午2:30-6:00。每***，法定节假日休息”。 2022年2月《**榆考勤表》考勤内容显示：“工号：17；姓名：**榆；日期：15；考勤：08:53”；显示的打卡时间为08:53”。汇鹏公司按公司规章制度扣除**榆2022年2月考勤20元。 **榆《广东省社会保险个人缴费证明》内容显示：“参保人姓名：**榆；2020年9月、10月、11月基本养老保险个人缴费每月均为304.2；失业保险个人缴费每月均为4.2；2022年1月、2月基本养老保险个人缴费每月均为367.04；失业保险个人缴费每月均为4.6”。 **榆《个人医疗保险缴费历史汇总表》内容显示：“姓名：**榆；职工基本医疗保险：广州汇鹏建设集团有限公司；开始缴费日期：202007；终止缴费年月：202106；累计月数：12；医疗保险缴费金额（元）：个人缴费：1482.00；开始缴费日期：202201；终止缴费年月：202202；累计月数：2；医疗保险缴费金额（元）：个人缴费：270.28”。 **榆于2022年2月21日通过广东***律师事务所向汇鹏公司发出《广东***律师事务所律师函》，其中部分内容显示：“致广州市汇鹏建设有限公司:广东***律师事务所接受**榆委托，指派本律师就你方与上述委托人劳动人事争议纠纷事宜，特致函你方:因委托人已于2022年2月10日委托本律师致函你方，在该律师函送达你方之日起两个工作日内，你方并未依法与委托人签订书面的无固定期限劳动合同，亦未向委托人支付2倍工资差额38500元、2020年9月及10月的工资差额1136元、《小型工程项目负责人资格证》及《建筑电气施工工程师资格证》的补偿131242元。除此以外，还存在**发放及拖欠、克扣工资的行为。鉴于经委托人已多次与你方沟通无果，你方已命令委托人交接所有手头工作，委托人被迫终止劳动关系。为切实维护委托人的合法权益，本律师受上述委托人委托，特致函你方:1.自该函送达你方之日起解除委托人与你方间的劳动关系;2.自该函送达你方之日起将所有属于委托人的证件资料、档案、其他物品返还委托人;3.自该函送达你方之日起2个工作日内向委托人支付经济赔偿金10500元;你方应当在接到本律师函之日起，履行上述义务……广东***律师事务所律师：***（手写签名），2022年2月21日”。 2022年3月3日，**榆向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、要求被申请人（汇鹏公司）支付申请人（**榆）未订立书面劳动合同二倍工资差额38500元；二、要求被申请人支付申请人2022年2月1日至2022年2月22日的工资2294.42元；三、要求被申请人支付申请人2020年9月、2020年10月的工资差额1348.36元；四、要求被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金7000元；五、要求被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金14000元；六、确认申请人与被申请人的劳动关系于2022年2月22日解除；七、要求被申请人向申请人支付盗用《小型工程项目负责人资格证》、《建筑电气施工工程师资格证》的赔偿金129967.9元，并将该两项资格证件原件返还申请人；八、本案全部仲裁费用由被申请人承担。 2022年7月4日，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会作出穗从劳人仲案（2022)344-345号仲裁裁决书，仲裁裁决如下：“一、申请人***、**榆与被申请人的劳动关系于2022年2月22日解除；二、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人**榆未签劳动合同二倍工资差额11200元；三、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人***2022年1月、2月工资差额合计1487.6元；四、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人***解除劳动关系经济补偿金58055.80元；五、本裁决书生效之日起三日内，被申请人归还***、**榆的《小型工程项目负责人资格证》、《风景园林施工工程师资格证》；六、驳回申请人其他仲裁请求。”。 仲裁后，**榆不服仲裁向一审法院提起诉讼。汇鹏公司同意劳动仲裁。本案经一审法院审理和主持调解，**榆、汇鹏公司双方仍持己见。 一审法院认为，一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的认定问题，**榆诉讼请求汇鹏公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，**榆于2020年6月10日入职汇鹏公司，双方没有签订书面劳动合同。**榆主张计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额的时间期限为2020年7月10日至2021年6月9日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。汇鹏公司认为部分超过仲裁时效提出抗辩，汇鹏公司有理，一审法院予以采纳。**榆申请仲裁日期为2022年3月3日，对此，应计算期限为2021年3月4日至2021年6月9日的未签劳动合同二倍工资差额。 故，应计算未签订劳动合同二倍工资差额为11200元（3500元/月×3个月+3500元÷30天×6天）。因此，汇鹏公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额11200元给**榆。 二、关于工资差额的认定问题，**榆诉讼请求汇鹏公司支付2022年9月、10月的工资差额1348.36元。 一审法院结合《**榆考勤表》、《**榆工资单》、《个人医疗保险缴费历史汇总表》、《广东省社会保险个人缴费证明》等证据分析，**榆的工资构成为基本工资、岗位补贴、职称补贴、工龄补贴、交通及电话补贴、高温补贴及其他；扣缴部分为社保、扣考勤、扣事假／旷工、其他扣费、所得税。以上项目分明，计算清晰，对此，一审法院采纳汇鹏公司工资单中的工资构成、计发方式及扣减项目。**榆对此不认可，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，**榆应当承担举证不能的后果。 关于2022年9月、10月工资差额问题。**榆主张计算**榆2020年7月至9月的社保、医保个人缴费为1295.82元[（304.24元/月+4.2元/月）×3个月+1482元÷12个月×3个月]。《薪金调整申请表》中内容显示“调薪日期从9月开始、社保个人承担”，**榆在2020年11月应发工资为4500元（3204.18元+1295.82元），证实了汇鹏公司在发放**榆2020年11月工资时已增加1000元应发工资(即2020年9月500元、2020年10月500元)。**榆实际上已经收到了2022年9月、10月的工资差额。因此，**榆诉讼请求2020年9月、2020年10月的工资差额1348.36元的理据不充分，一审法院不予支持。 三、关于劳动关系解除时间的认定问题，本案在审理过程中，**榆与汇鹏公司双方确认劳动关系于2022年2月22日解除。对此，一审法院予以确认，确认**榆与汇鹏公司的劳动关系于2022年2月22日解除。 四、关于经济补偿金的认定问题，**榆诉讼请求汇鹏公司支付经济补偿金7000元。 前面的论述已认定本案汇鹏公司已足额发放了于2022年9月、10月工资差额，**榆向汇鹏公司发出解除劳动关系通知函还以“未依法与其签订书面的无固定期限劳动合同，未向其支付2倍工资差额，未向其支付《小型工程项目负责人资格证》及《建筑电气施工工程师资格证》的补偿”等为由，但并非《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的支付经济补偿金情形，**榆自行提出与汇鹏公司解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。对此，一审法院不予支持。 五、关于**榆主***公司返还《小型工程项目负责人资格证》、《建筑电气施工工程师资格证》及赔偿金的认定问题。 一审法院认为，本案**榆提供给汇鹏公司使用的《小型工程项目负责人资格证》、《建筑电气施工工程师资格证》，双方没有对使用上述证件给予经济补偿的约定。汇鹏公司是建筑行业，**榆入职汇鹏公司，录用为该公司的技术员工，从业务上**榆也应具备相应的资质条件，汇鹏公司出于开展业务的需要，**榆提供相应行业的证件给公司使用，也属于正常现象。**榆入职后，汇鹏公司在**榆在职期间使用上述证件，也并无异议，视为**榆对汇鹏公司使用《小型工程项目负责人资格证》、《建筑电气施工工程师资格证》的认可。综上所述，**榆诉讼请求汇鹏公司支付赔偿金的理据不充分，一审法院不予支持。 **榆主***公司返还《小型工程项目负责人资格证》、《建筑电气施工工程师资格证》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，**榆离职后，**榆已不在原单位工作。因此，汇鹏公司应将《小型工程项目负责人资格证》、《建筑电气施工工程师资格证》返还给**榆。**榆主张理据充分，应予支持。 六、关于**榆主***公司返还其他证件资料（详见附件）的问题。本案在审理过程中，汇鹏公司抗辩认为：“该项请求没有经过仲裁前置程序，不同意在本案中合并审理”。 一审法院认为，本案在审理过程中，**榆增加的该项请求，没有经过劳动仲裁前置程序，而且主***公司返还其他证件资料，该项请求属于可分性。对此，**榆可另循途径解决。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，作出如下判决：一、确认**榆与汇鹏公司的劳动关系于2022年2月22日解除；二、汇鹏公司于判决发生法律效力之日起五日内，支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额11200元给**榆；三、汇鹏公司于判决发生法律效力之日起五日内，返还《小型工程项目负责人资格证》、《建筑电气施工工程师资格证》给**榆；四、驳回**榆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费10元，***公司负担。诉讼费承担者应在判决生效之日起7日内向一审法院缴交，逾期未交的，一审法院将强制执行。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明以下事实：广东***律师事务所接受**榆委托，于2022年2月10日向汇鹏公司邮寄《律师函》催收包括未签订书面合同2倍工资在内的款项金额。汇鹏公司于2022年2月11日签收该《律师函》。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）汇鹏公司应当向**榆支付的未签订劳动合同二倍工资差额、2020年9月与10月工资差额以及经济补偿金如何确定；（二）汇鹏公司应否向**榆赔偿擅自使用资格证损失。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 第一，一审法院结合《**榆考勤表》《**榆工资单》《个人医疗保险缴费历史汇总表》《广东省社会保险个人缴费证明》等证据认定的**榆工资金额并无不当，**榆二审亦无提交证据证明其所主张的工资构成，本院不予采信。**榆于2022年2月10日向汇鹏公司邮寄《律师函》，已明确提出未签订劳动合同二倍工资的权利主张。因未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效为一年，**榆于2020年6月10日入职汇鹏公司，则应计算期限为2021年2月11日至2021年6月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，经计算为13650元（3500元/月×3个月+3500元÷30×27天）。一审法院对该金额计算有误，本院予以更正。而对于2020年9月与10月工资差额以及经济补偿金，一审法院认定汇鹏公司已足额支付且无需支付经济补偿金正确，本院予以维持。 第二，双方对汇鹏公司使用**榆资格证书需要给予经济补偿并未作出明确约定。双方在劳动关系存续期间该资格证书一直***公司占有使用，**榆明知但从未提出异议。**榆称汇鹏公司擅自使用其资格证书行为给其造成损失，但未能提交证据予以证实，本院不予采信。**榆要求汇鹏公司赔偿其该部分损失无据，本院不予支持。 综上所述，**榆的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广东省广州市从化区人民法院（2022）粤0117民初6308号民事判决第一、三项； 二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2022）粤0117民初6308号民事判决第四项； 三、变更广东省广州市从化区人民法院（2022）粤0117民初6308号民事判决第二项为：被上诉人广州汇鹏建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向上诉人**榆支付未签订书面劳动合同二倍工资差额13650元； 四、驳回上诉人**榆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由被上诉人广州汇鹏建设集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人**榆负担。 本判决为终审判决。 审判员　汤　瑞 二〇二三年六月五日 书记员　*** **