冯元、重庆顺鹏建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝01民终574号

上诉人（原审被告）：**，男，1968年4月27日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。

上诉人（原审原告）：重庆顺鹏建设工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区陈家坪朝田村**，统一社会信用代码91500107765920159P。

法定代表人：吴文红，总经理。

委托诉讼代理人：贺伟，重庆志和智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石菲，重庆志和智律师事务所律师。

上诉人**与上诉人重庆顺鹏建设工程有限公司（以下简称顺鹏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初9711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月2日进行了审理。上诉人**，上诉人顺鹏公司委托诉讼代理人贺伟、石菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销（2018）渝0115民初9711号民事判决；2.依法没收顺鹏公司非法转包违法所得并处罚款，并移送建管机关处理；3、一审和二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院审理程序违法。首先，一审法院故意遗漏作为必要共同诉讼参与人的倪邦。《联合经营协议书》第一条约定，乙方（倪邦）自愿与甲方（**）联合经营，共同享有《内部承包合同》约定的权利、责任、义务，而《民诉法司法解释》第六十条规定“在诉讼中，个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”。其次，上诉人向一审法院申请调查收集顺鹏公司控制的《工程进度付款依据》和《公司财务凭证》，以及倪邦控制的涉案工程《施工队和材料结帐单》、《项目部财务帐簿》和《项目部财务凭证》，前述证据对审理案件至关重要，当事人因客观原因不能自行收集，但是一审法院拒绝调查收集。2、一审法院认定事实和适用法律错误。其一，不应当在本案中处理顺鹏公司垫付工程款问题。（2016）渝民终508号判决书认定“顺鹏公司关于代**支付的工程款、税金等是否应当与结算款抵扣的问题，应在工程尾款支付时一并解决，本案不予审理”，这意味着即使顺鹏公司代**支付了工程款等，也只能在顺鹏公司支付**的工程尾款时一并解决，由于顺鹏公司至今未支付**的工程尾款，因此一审法院支持顺鹏公司关于工程款、税金等诉求违反了《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第53条的规定。此外，一审判决认定“顺鹏公司从2010年8月23日至2012年1月27日支付**工程款共计1309.86347万元”，而顺鹏公司举示证据2016年4月20日《记帐联》显示工程欠款247.75万元，该笔款项顺鹏公司至今没有支付给**。一审法院一方面认定相应的税金8.3244万元由**承担，另一方面就该税金对应的工程尾款247.75万元是否应当支付给**却只字不提。其二，一审法院并未查清上诉人是否欠付宗仁平、周绍龙工程款。顺鹏公司所举示《付款委托书》没有按照《内部承包合同》第五条第1项提供《工程进度付款依据》，且未与倪邦控制的《项目部财务帐簿》进行核实，倪邦也不认可欠付宗仁平和周绍龙的工程款。其三，一审法院并未查清顺鹏公司是否垫付税费。一审中，顺鹏公司回答法官询问时承诺庭后提交代缴税金、银行交易明细的凭证，但是至今未提供，该项证据当然也未经质证，顺鹏公司对此应当承担举证不能的法律后果。一审中，上诉人举示了《龙河东环道路工程流水帐》以及相关财务凭证，证明倪邦和徐小勤实际缴纳和报销税金，但是一审判决对此却只字不提，反而支持了顺鹏公司的诉求。此外，既然一审法院认为需要代缴税金的相关凭证，则证明**申请调查《公司财务凭证》符合法律规定。

顺鹏公司辩称，1、重庆高院（2016)渝民终508号案件已经查明因**的原因未积极配合顺鹏公司，导致与发包人的工程决算未能完成。另外，双方签订的《内部承包合同》明确约定相关费用均由**承担，而事实上因**对外未履行相应款项的支付义务，导致顺鹏公司对外垫付相关款项，应当由**承担，一审法院对此的认定符合事实及法律规定。2、一审法院并未违反法定程序，倪邦不是必要的共同诉讼当事人，没有漏列本案的被告。首先，顺鹏公司系与**之间签订的《内部承包合同》，该份合同约束的顺鹏公司与**，本案因该份合同引起的纠纷，基于合同的相对性，权利义务由双方承受，倪邦不是合同的相对方，与其无关；其次，**与倪邦签订的《联合经营协议书》同样基于合同的相对性也仅能约束合同的双方，属于内部的合伙事宜，与顺鹏公司无关。3、**主张其因客观原因不能自行收集证据要求法院调取证据，原审法院未支持并无不当。顺鹏公司存在垫付的事实，且对于欠付宗仁平和周绍龙工程款的事实和金额**亦签字认可，原审法院已经将顺鹏公司垫付宗仁平和周绍龙工程款的事实予以查清，无需调取其他证据。另外，对于垫付税金的事实已经由重庆高院（2016)渝民终508号案件予以查清，生效判决确定的事实属于免证事由，**主张由其实际支付税金，但其并没有提供相应的支付凭证，明显与事实不符。

顺鹏公司上诉请求：1、被上诉人负担一审判决遗漏的保全费5000元。2、改判被上诉人**支付上诉人垫付宗仁平和周绍龙工程款36.325614万元资金占用损失（以36.325614万元为基数从2016年10月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止，暂计至2019年11月30日资金占用损失约为5.37万元）。3、一审诉讼费（包括因增加保全的诉讼费）由被上诉人承担。事实与理由：1、顺鹏公司申请保全**在重庆市第五中级人民法院的执行案款150万元，一审法院作出保全裁定，顺鹏公司交纳了保全申请费5000元。作为诉讼请求的一部分，一审法院支持了顺鹏公司诉讼费的诉讼请求，但对具有同一性质的保全费未予支持，实属不合理。2、一审法院支持了顺鹏公司要求**支付顺鹏公司垫付宗仁平和周绍龙工程款36.325614万元的诉请，但却错误地没有支持相应的资金占用损失。一审法院认为，顺鹏公司垫付行为系“自愿代付”，但是上诉人完全是基于防止损失扩大的“非自愿”垫付。一方面，一审举示的付款委托书表明，**认可了该款项的金额及应当立即支付这一时间节点，之后由于**不提交资料及时进行结算导至业主未能按时支付该款项，之后长达5年的时间他也未支付。**事后未支付的行为明显违反双方的合同约定，存在过错。另一方面，**长期不支付宗仁平和周绍龙工程尾款的行为，造成极不稳定因素，宗仁平和周绍龙等人多次到公司和业主反映，个别激进人员为此闹事，严重影响业主单位和公司的正常办公。宗仁平和周绍龙也表达了如不立即支付将起诉顺鹏公司，顺鹏公司考虑到败诉的高度可能性以及由此带来的双方分摊诉讼费、执行费、律师费和更多的利息损失，不得已对外替**垫付宗仁平和周绍龙工程款。此外，该笔垫付款项与垫付重庆市长寿区平安碎石厂、余志伟、王腊元的款项属于同一性质、同一时间、相同的出具付款委托形式下产生的款项，顺鹏公司替**垫付宗仁平和周绍龙工程款的行为与垫付重庆市长寿区平安碎石厂、余志伟、王腊元款项属于同一性质，一审判决仅支持后者的资金占用损失而不支持前者，明显缺乏合理性，两者之间的差别仅存在顺鹏公司是否被法院强制执行而已。

**辩称，1、一审中顺鹏公司未就保全费提出变更诉讼请求，一审法院随意作出的保全裁定严重违法。2、顺鹏公司诉称为**垫付工程款的事实不能成立，顺鹏公司没有关于宗仁平和周绍龙工程款结算的依据，一审法院未能调查收集倪邦控制的《施工队和材料结算》和《项目部财务凭证》。此外，顺鹏公司要求**返还垫付工程款及支付资金占用损失和生效判决相冲突。

顺鹏建筑向一审法院起诉请求：1.判决**支付顺鹏公司替**垫付的重庆市长寿区平安碎石厂货款、利息、诉讼费共计28.3909万元及资金占用损失（其中以27.53万元为基数，从2014年7月7日起计算；以3605元为基数，从2014年7月10日起计算；以5004元为基数，从2013年10月24日起计算，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止），2.判决**支付顺鹏公司替**垫付的余志伟工程款、利息、诉讼费16.59万元及资金占用损失（以16.59万元为基数，从2016年11月1日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止），3.判决**支付顺鹏公司替**垫付的王腊元工程款、利息、诉讼费5.2万元及资金占用损失（以5.2万元为基数，从2016年9月19日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止），4.判决**支付顺鹏公司替**垫付的宗仁平和周绍龙工程款37.5万元及资金占用损失（以37.5万元为基数，从2016年10月21日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止），5.判决**支付顺鹏公司替**垫付的税费35.724736万元及资金占用损失（其中以63545.4元为基数，从2010年9月16日起计算；以8.6万元为基数，从2010年9月28日起计算；以1.114198万元为基数，从2010年11月16日起计算；以3.691416万元为基数，从2010年11月19日起计算；以6.431532万元为基数，从2010年12月13日起计算；以8600元为基数，从2011年1月6日起计算；以8.3244万元为基数，从2016年4月19日起计算；以3486.5元为基数，从2010年8月19日起计算，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止），6.判决**支付顺鹏公司项目经理费用8000元及资金占用损失（以8000元为基数，从2010年11月30日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）。

一审法院认定事实：2010年6月28日，重庆市长寿农村投资发展有限公司作为招标人向重庆顺鹏建筑工程有限公司发出重庆市建设工程中标通知书，确定由重庆顺鹏建筑工程有限公司为重庆市（龙河）东环线道路工程的中标人，中标价为1162.0831万元，并要求重庆顺鹏建筑工程有限公司在收到中标通知书后3个工作日内将履约保证金、质量保证金、民工工资保证金（其中履约保证金为116.20831万元、质量保证金为58.104155万元、民工工资保证金为58.104155万元，共计232.41662万元）划入重庆市长寿农村投资发展有限公司账户，于2010年7月6日前与重庆市长寿农村投资发展有限公司签订发包合同。

2010年6月30日，重庆市长寿农村投资发展有限公司（发包人）与重庆顺鹏建筑工程有限公司（承包人）签订《道路工程施工合同》。合同约定工程承包范围为：重庆市（龙河）东环线道路工程Ｋ0＋000-Ｋ5＋366.893段施工设计图包含的全部工作内容，包括路基土石方工程、涵洞工程、路面工程、路基防护工程、排水工程及交安工程等内容；工程签约合同价1162.0831万元；承包人应按照监理指示开工，工期为180日历天（开工通知下达之日起计算）。专用合同条款21.6条，竣工验收合格后承包人在28日内向发包人提交一式三份竣工结算书，经发包人审核后交长寿区审计局审定，工程最终结算金额以长寿区审计局审定的金额为准，发包人在接到长寿区审计局的正式结算审计报告后7个工作日内向承包人支付相应的工程款。

2010年7月5日，重庆顺鹏建筑工程有限公司（主营方、甲方）与**（承包人、乙方）签订《内部承包合同》，将前述工程交由**施工，合同约定：“一、......4.工程造价：按工程结算总额计算；5.承包方式：乙方负责全部工程施工，包工包料；二、管理方式：1.双方共同成立项目经理部，以完成本工程项目的实施，双方的权利、义务按本合同第三、四条的规定执行；2.以甲方名义与业主方进行合同谈判、签订《建设工程合同》，乙方全面履行甲方与业主签订的《建设工程合同》中甲方所应担负的权利和义务，全面负责工程的实施以及缺陷修复工作；3.乙方按本合同第四条第二款的规定向甲方缴纳各项费用；……四、乙方责任：……2.按工程结算总额的1.5%向甲方交纳管理费，在每次计量款到账后，按前述比例按当期计量额向甲方缴纳管理费；3.按国家税收政策及地方有关部门、业主的收费要求，交纳与工程有关的一切税费，由甲方代扣代缴或乙方以甲方名义交纳；5.自开之日起，每月向甲方财务支付0元用于甲方派往现场兼职人员（项目经理、技术负责人、财务人员）及压证人员的费用开支，另支付甲方派往现场管理人员4000元/月的工资，并承担其到现场的食宿、差旅、通讯、办公等费用开支，直至工程竣工验收为止；6.负责工程所需的材料采购，人员聘用，设备组织，自筹施工所需的流动资金。不得拖欠人工工资及设备材料款，独立承担由此引起的一切民事纠纷和刑事责任。五、资金管理方式：1.业主拨付的工程项目资金由甲方统一管理，甲方根据乙方的付款申请，以工程进度为依据，经项目经理签字认可，报分公司管财务经理批准，以转账支票形式支付给乙方；……4.工程竣工后，乙方应配合甲方做好工程决算，并提供相应的原始票据，完善财务档案；5.工程竣工验收后（质保期满），无任何问题，则甲方一次性将业主拨付的工程款及预留的风险抵押金支付给乙方。……”

重庆顺鹏建筑工程有限公司于2010年7月19日更名为“重庆顺鹏建设工程有限公司”。

2010年8月18日，重庆市长寿农村投资发展有限公司与顺鹏公司签订《施工补充协议》。约定：1.增加工程名称：重庆市（龙河）东环线南北连接道工程；2.增加工程建设位置：道路南北两端分别在重庆市（龙河）东环线道路工程Ｋ0＋460.124、Ｋ4＋203.218处连接；3.增加工程建设标准：……；4.增加工程建设内容：重庆市（龙河）东环线南北连接道施工设计图包含的全部工作内容，即路基土石方工程、涵洞工程、路面工程、路基防护工程、排水工程、交安工程等内容；5.增加工程协议价约：216万元；……7.增加工程工期：120日历天（开工通知下达之日起计算）；……9.增加工程费用按《道路工程施工合同》约定的结算办法和结算标准办理；10.双方权利及责任按照2010年6月30日签订的《道路工程施工合同》执行。该协议除重庆市长寿农村投资发展有限公司和顺鹏公司签字盖章外，**也在该协议上进行了签名。

2010年8月19日，重庆市长寿农村投资发展有限公司与顺鹏公司再次签订《补充协议》。约定：根据区府要求，10月31日前内环线即东环线K0+000-K0+500、K4+200-K5+366.89，南北连接道K0+000、K1+501.85全线建成试通车；东环线K0+500-K4+200全线完成20㎝厚4%水泥稳定底基层铺设，10月31日建成试通车的标准是，路面工程通过单项工程质量验收，路肩和边沟工程完工，工期奖励按原合同执行；发包方向承包方拨付预付款200万元。

2010年12月5日，**（甲方）与第三人倪邦（乙方）签订《联合经营协议书》。协议书约定：一、联合经营内容：2010年7月5日，甲方与顺鹏公司签订了《内部承包合同》，顺鹏公司将重庆市（龙河）东环线道路工程以包工包料方式承包给甲方施工，现甲方自愿将与顺鹏公司所签《内部承包合同》约定的权利、责任、义务和乙方联合经营共同享有；……三、联合经营方式：双方于2010年7月5日各出资135万元用于本工程的履约保证金232.4116万元以及本工程施工的启动资金37.5884万元，并按此比例（各占50%）承担盈利或亏损责任；四、管理方式：1.资金管理：无论是双方的出资还是顺鹏公司拨付的工程进度款、决算款，还是施工过程中需添置的设备款、材料款、人工工资、管理费等，都必须经甲乙双方共同签字确认，从账户中收进或支出，为了确保资金安全，甲方负责出纳管理，乙方负责会计管理，并设置会计和出纳人员各一名；……3.对外管理：由甲方负责与顺鹏公司联系，但涉及《内部承包合同》权利、责任、义务的变更，必须经甲乙双方共同讨论决定，在工程施工过程中，甲乙双方均可按双方的共同意见出面联系、协调解决与工程施工有关的事宜；五、特别约定：……2.联合经营期间，任何一方均不得以任何理由中途退伙。

合同订立后，**组织施工队伍进场施工。2010年8月3日，**向顺鹏公司交纳了保证金232.41662万元。重庆市（龙河）东环线道路工程于2010年7月20日开工，2011年1月1日完工。重庆市（龙河）南北连接道路工程于2010年8月18日开工，2010年10月31日完工。2011年1月1日，顺鹏公司对案涉工程请求验收交工。2011年12月8日，设计单位中国华西工程设计建设有限公司、监理单位重庆市交通工程监理咨询有限责任公司、业主单位重庆市长寿农村投资发展有限公司以及龙河镇政府、双龙镇政府、重庆市长寿区现代农业园区管理委员会、重庆市长寿区发展改革委员会、重庆市长寿区交通质监站均在《重庆长寿龙河环线道路工程合同段交工验收证书》上签字同意交工。目前案涉工程已交付投入使用。

**因与顺鹏公司就工程价款结算发生纠纷，于2013年10月22日向重庆市第五中级人民法院起诉要求顺鹏公司、重庆市长寿农村投资发展有限公司给付所欠工程款，该院于2016年6月1日判决，1.顺鹏公司在本判决生效后15日内支付**工程款62.933294万元；2.顺鹏公司以99.148194万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付**2012年1月1日至2014年7月7日期间的逾期付款利息；以71.257694万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付**2014年7月8日至2016年4月19日期间的逾期付款利息；以62.933294万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付**2016年4月20日至付清时止的逾期付款利息；3.驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费5.4758万元，鉴定费20万元，合计25.4758万元，由**负担22.92822万元，顺鹏公司负担2.54758万元。后**及顺鹏公司均不服该判决，上诉至重庆市高级人民法院，重庆市高级人民法院对一审认定的事实予以认可，并认为**请求顺鹏公司支付工程尾款不符合合同约定的结算方式。事实和理由：1.《内部承包合同》约定由无建筑施工资质的**以顺鹏公司名义履行案涉工程的施工义务，违反法律规定禁止性规定，应为无效。根据建设工程司法解释第二条规定，在案涉工程已经交工验收合格的情况下，**可以参照合同约定请求顺鹏公司支付工程价款。2.根据《内部承包合同》约定，顺鹏公司与**之间并不直接办理工程结算，而是由顺鹏公司根据业主重庆市长寿农村投资发展有限公司拨付工程款的情况分期向**支付工程款。在工程竣工验收后，顺鹏公司一次性将业主拨付的工程尾款支付给**。根据查明的事实，顺鹏公司已经按照《内部承包合同》的约定向**支付了重庆市长寿农村投资发展有限公司已拨付的工程款，但因案涉工程尚未办理竣工结算，并且未经长寿区审计局审定结算金额，重庆市长寿农村投资发展有限公司未向顺鹏公司支付工程尾款，故顺鹏公司根据《内部承包合同》向**支付工程尾款的条件尚未成就。3.《内部承包合同》约定在工程竣工验收后，**应当配合顺鹏公司做好工程决算。**主张已经向顺鹏公司提交了结算书，但结算书仅系**单方计算的工程造价，并非工程结算资料。**在本案中亦认可其不持有工程的施工图、设计变更单以及签证资料原件，且未向顺鹏公司或者重庆市长寿农村投资发展有限公司提交案涉工程的结算资料。**在一审期间举示的竣工图上无重庆市长寿农村投资发展有限公司、顺鹏公司签字盖章，也无监理公司盖章。故因案涉工程的决算工作无法正常开展而产生的不利后果应由**自行承担。**应当积极配合顺鹏公司与重庆市长寿农村投资发展有限公司完成工程决算，届时方可行使主张工程尾款的权利......顺鹏公司的上诉请求部分成立。故判决，一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00770号民事判决；二、驳回**的诉讼请求。

重庆市第五中级人民法院审理时查明：1.2010年8月至2012年1月，重庆市长寿农村投资发展有限公司支付顺鹏公司工程款共计1331.0029万元，并退还顺鹏公司保证金232.41662万元。2.该案审庭审中，经顺鹏公司与**核对，顺鹏公司从2010年8月23日至2012年1月27日支付**工程款共计1309.86347万元。3.2010年9月16日至2012年1月17日，顺鹏公司通过银行转账支付**、倪邦保证金232.41662万元（其中倪邦收取的金额为42.5万元）。2012年1月17日，**向顺鹏公司出具《票据遗失说明》一份，载明的内容为：“由顺鹏公司出具的收据号0080895保证金收据，该收据是2010年8月3日开具的，金额为232.41662万元，该收据已经遗失作废，特此说明。该款项已结清，该收据作废。说明人：**。”4.2013年2月7日，重庆市长寿区平安碎石厂以顺鹏公司拖欠长寿区龙河镇东环道路工程碎石工程款24.6966万元为由，向重庆市长寿区人民法院提起诉讼，要求顺鹏公司支付拖欠的工程款及逾期付款利息。2013年6月28日，重庆市长寿区人民法院作出（2013）长法民初字第02204号民事判决，判决顺鹏公司支付重庆市长寿区平安碎石厂货款24.6966万元及逾期付款损失（从2013年3月20日起按人民银行同期同类贷款利率计算至清偿时止），并承担案件受理费5004元。顺鹏公司不服向重庆市第一中级人民法院提起上诉，于2013年10月23日交纳上诉费5004元。重庆市第一中级人民法院于2014年3月26日作出（2013）渝一中法民终字第05416号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2014年7月7日，顺鹏公司按照生效判决确定的金额，向重庆市长寿区平安碎石厂支付了货款24.6966万元、逾期付款损失2.333万元和诉讼费5004元，并向重庆市长寿区人民法院支付执行费3605元，上述费用共计27.8905万元。5.顺鹏公司已为涉案工程交纳印花税3486.50元、建安税35.376086万元，共计35.724736万元。

**在本案涉案工程实际施工中欠付工人余志伟班组工资，余志伟于2013年9月13日向一审法院起诉，要求顺鹏公司和**负连带责任给付所欠劳务报酬，一审法院以（2013）长法民初字第05129号民事判决：顺鹏公司在生效之日起10日同内支付于2016年10月30日支付余志伟工程款12.6251万元，并从2012年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至债务时止；顺鹏公司承担诉讼费1413元。**顺鹏公司在执行中于2016年10月31日给付余志伟工资、利息、诉讼费标的款共16.5万元，并于2016年11月1日向法院交纳案件执行费900元。

**在本案涉案工程实际施工中欠付王腊元班组工资，王腊元于2013年9月13日向一审法院起诉，要求顺鹏公司和**负连带责任给付所欠劳务报酬，一审法院以（2013）长法民初字第05130号民事判决：顺鹏公司在生效之日起10日同内支付于2016年10月30日支付王腊元工程款3.9845万元，并从2012年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至债务时止；顺鹏公司承担诉讼费398元。**顺鹏公司于2016年9月19日给付王腊元标的款共计5.2万元。

**在本案涉案工程实际施工中欠付宗仁平、周绍龙工程款及人工费，于2012年1月16日以顺鹏公司名义委托业主重庆市长寿农村发展投资有限公司代付宗仁平、周绍龙工程款及人工费53.5万元，**签名在付款委托书上签名认可。后重庆市长寿农村发展投资有限公司在2012年2月18日左右只代付16万元。2016年10月21日，顺鹏公司代付宗仁平、周绍龙工程款及人工费37.5万元（其中转账宗仁平4.5万元、夏红苹33万元）。

顺鹏公司代**缴纳的印花税3486.5元、建安税等35.376086万元，共计35.724736万元。审理中，**称其中的经办人是倪邦的17.33257万元税金及经办人是徐小琴的9.46万元税金，均是**的合伙人或工作人员以顺鹏公司公司的名义缴纳，共26.79257万元。

顺鹏公司要求**给付项目经理费用8000元，并提供了项目经理张宇的说明，**不予认可。

一审法院认为，2010年6月30日和8月18日，顺鹏公司与重庆市长寿农村投资发展有限公司先后签订《道路工程施工合同》及《施工补充协议》，承接了重庆市（龙河）东环线道路及南北连接道路工程。随后，顺鹏公司又以内部承包的方式与**签订《内部承包合同》，将全部工程转包给**施工承建，由于**系自然人，不具备承建工程的相应资质。因此，顺鹏公司与**签订的《内部承包合同》违反法律的禁止性规定，应属无效。

根据最高人民法院建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于案涉工程已于2011年12月8日由设计单位、监理单位、业主单位和相关部门在《重庆长寿龙河环线道路工程合同段交工验收证书》上签字同意交工，并已实际投入使用。因此，顺鹏公司、**之间可参照内部承包合同约定结算条款予以处理。顺鹏公司、**均应按约定履行合同内的权利义务，否则有违诚信。对顺鹏公司请求**支付其垫付的相关费用。一审法院认为，根据顺鹏公司、**之间的内部承包合同第四条约定，.....2.按本工程结算总额的1.5%向甲方交纳管理费，在每次计量款到账后，按前述比例按当期计量额向甲方交缴纳管理费。2010年8月至2012年1月，重庆市长寿农村投资发展有限公司支付顺鹏公司工程款共计1331.0029万元，经顺鹏公司与**核对，顺鹏公司从2010年8月23日至2012年1月27日支付**工程款共计1309.86347万元。并已退还顺鹏公司保证金232.41662万元。按约定，除顺鹏公司应收取管理费19.965044万元（1331.0029万元×1.5%）元，顺鹏公司应支付**工程款1311.037856万元（1331.0029万元×0.985%），因此按合同约定顺鹏公司还应支付**工程款1.174386万元（1331.0029万元－19.965044万元－1309.86347万元）。重庆市高级人民法院判决已认定，根据合同约定，顺鹏公司、**之间不直接办理工程款结算，而是依据业主拨付工程款的情况分期按约定向**支付工程款，因**未积极配合顺鹏公司完成工程决算，导致工程决算未能完成。按顺鹏公司、**双方的约定，在履行合同过程所产生的有关费用均应由**自行承担，因**未按合同履行，由此因该工程产生的应当由**承担的费用，在顺鹏公司承担后，有权要求**予以返还，但应扣除顺鹏公司还应支付**的工程款1.174386万元。

对顺鹏公司要求**支付承担的费用及损失，一审法院评判如下：

一、顺鹏公司要求**支付顺鹏公司替**垫付的重庆市长寿区平安碎石厂货款、利息、诉讼费28.3909万元及资金占用损失（其中以27.53万元为基数，从2014年7月7日起计算，以3605元为基数，从2014年7月10日起计算；以5004元为基数，从2013年10月24日起计算，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）的诉讼请求，一审法院认为，顺鹏公司作为专业建设工程公司，违反建设工程中有关的强制性法律规定，违法转包工程，导致顺鹏公司、**之间的合同无效，顺鹏公司有重大过错，对一审诉讼费5004元，系在履行涉案工程导致诉讼产生的损失，应由顺鹏公司、**各承担50%（即2502元），对于顺鹏公司上诉的上诉费5004元，因其上诉不成立，被驳回上诉，系其维护自身权利的费用，应由其自行承担。对于该案产生的执行费3605元，系顺鹏公司自身不履行法院判决所产生的损失，应当由其自行承担。该案因逾期付款产生的损失2.333万元，不能分出该损失在判决生效前与判决生效后各有多少，因该损失产生的最终原因系**违反顺鹏公司、**之间约定所致，故由**承担为宜。顺鹏公司垫付的货款24.6966万元应由**承担。对该部分资金占用损失的计算起止时间及标准，顺鹏公司的请求合理、合法，一审法院予以认可。故对该部分请求，一审法院确认顺鹏公司于2014年7月7日垫付的货款24.6966万元、逾期付款损失2.333万元、诉讼费2502元，共计27.2798万元及相应资金占用损失（以27.2798万元为基数，从2014年7月7日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）应由**承担。

二、顺鹏公司要求**支付顺鹏公司替**垫付的余志伟工程款、利息、诉讼费16.59万元及资金占用损失（以16.59万元为基数，从2016年11月1日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）的诉讼请求，一审法院裁判理由同第一项评判理由，该案该的诉讼费1413元，应由顺鹏公司承担50%元（即707元），执行费900元应由顺鹏公司自行承担，故对该部分请求，一审法院确认顺鹏公司于2016年10月31日垫付的工程款、利息、诉讼费等16.5万元中，应由**承担工程款12.6251万元、利息3.7335万元、诉讼费707元，共计16.4293万元及相应资金占用损失（以16.4293万元为基数，从2016年10月31日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）。

三、顺鹏公司要求**支付顺鹏公司替**垫付的王腊元工程款、利息、诉讼费5.2万元及资金占用损失（以5.2万元为基数，从2016年9月19日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）的诉讼请求，一审法院裁判理由同第一项评判理由，该案该的诉讼费398元，应由顺鹏公司承担50%元（即198元），对该部分请求，一审法院确认顺鹏公司于2016年9月19日垫付的标的款5.2万元中，应由**承担工程款3.9845万元、利息1.1957万元、诉讼费198元，共计5.1802万元及相应资金占用损失（以5.1802万元为基数，从2016年9月19日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）。

四、顺鹏公司要求**支付顺鹏公司替**垫付的宗仁平和周绍龙工程款37.5万元及资金占用损失（以37.5万元为基数，从2016年10月21日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）的诉讼请求，一审法院认为，**在本案涉案工程实际施工中欠付宗仁平、周绍龙工程款及人工费53.5万元，**于2012年1月16日以顺鹏公司名义委托业主重庆市长寿农村发展投资有限公司代付工程款53.5万元，**在付款委托书上签名认可，重庆市长寿农村发展投资有限公司在2012年2月18日左右实际代付16万元。顺鹏公司在2016年10月21日替**代付该剩余工程款37.5万元，没有**的委托，按顺鹏公司、**之间的合同约定，顺鹏公司、**之间不直接结算工程款，根据查明的事实，截止2012年1月27日，按合同约定顺鹏公司只还应支付**工程款1.174386万元，而顺鹏公司在2016年10月21日却替**代付剩余工程款及人工费37.5万元，多余的36.325614万元系其自愿代付，考虑本案顺鹏公司、**的工程合同系无效合同，顺鹏公司对外有给付案涉的工程款责任，该工程款金额亦有**以顺鹏公司名义委托业主重庆市长寿农村发展投资有限公司代付工程款53.5万元确认，顺鹏公司自愿代**支付了其余的工程款36.325614万元，未损害**的权益，一审法院对顺鹏公司要求**返还代为垫付的工程款36.325614万元，予以支持。对顺鹏公司要求**给付该部分垫支款的资金占用损失，一审法院认为，顺鹏公司系自愿代付，其要求**给付资金占用损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

顺鹏公司要求**支付顺鹏公司替**垫付的税费35.724736万元及资金占用损失（其中以63545.4元为基数，从2010年9月16日起计算；以8.6万元为基数，从2010年9月28日起计算；以1.114198万元为基数，从2010年11月16日起计算；以3.691416万元为基数，从2010年11月19日起计算；以6.431532万元为基数计算，从2010年12月13日起计算；以8600元为基数，从2011年1月6日起计算；以8.3244万元为基数，从2016年4月19日起计算；以3486.5元为基数，从2010年8月19日起计算，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）的诉讼请求，一审法院认为，该款已经重庆市高级人民法院判决认定，根据顺鹏公司、**的约定，应当由**承担，故**应当支付顺鹏公司，并承担相应的资金占用损失，对顺鹏公司要求计算的各次、项交费的金额、时间，有相应发票为据，其资金占用损失的标准亦符合法律规定，一审法院予以确认。审理中，**在庭审中称经办人是倪邦的17.33257万元税金及经办人是徐小琴的9.46万元税金，均是**的合伙人或工作人员以顺鹏公司公司的名义缴纳，共26.79257万元，但其提供的银行交易明细不能证明相应的交税情况，其提供的（自开）发票，不等同于交税凭证，且该部分费用已经重庆市高级人民法院的判决认定系顺鹏公司交纳，**此辩解意见，一审法院不予采信。

六、顺鹏公司要求**支付顺鹏公司项目经理费用8000元及资金占用损失（以8000元为基数，从2010年11月30日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）的诉讼请求，一审法院认为，该费用，顺鹏公司提供了项目经理张宇的《说明》，顺鹏公司并未提供证据证明已实际支付，顺鹏公司、**之间并未约定由**直接支付顺鹏公司项目经理的工资4000元/月，工资享有的主体系张宇，而非顺鹏公司，故一审法院对顺鹏公司的此请求不予支持。

另对**认为本案漏列**倪邦的辩解，一审法院认为，虽然**与倪邦签订有涉案工程的《联合经营协议书》，该协议系**与倪邦之间的合伙协议，其合伙协议的权利、义务不直接约顺鹏公司，且倪邦也不是顺鹏公司、**《内部承包合同》的当事人，倪邦不是顺鹏公司、**之间的合同相对方，在本案中，倪邦不是必要的共同诉讼当事人，故**认为本案漏列**倪邦，要求追加倪邦为本案**的辩解意见不予采纳。

综上所述，一审法院对顺鹏公司的部分诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、**应于本判决生效后十五日内支付原告重庆顺鹏建设工程有限公司垫付的重庆市长寿区平安碎石厂货款、逾期付款损失、诉讼费共27.2798万元及资金占用损失（其中以27.2798万元为基数，从2014年7月7日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）；二、**应于本判决生效后十五日内支付原告重庆顺鹏建设工程有限公司垫付的余志伟工款、利息、诉讼费共16.4293万元及相应资金占用损失（以16.4293万元为基数，从2016年10月31日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）；三、**应于本判决生效后十五日内支付原告重庆顺鹏建设工程有限公司垫付的王腊元工程款、利息、诉讼费5.1802万元及相应资金占用损失（以5.1802万元为基数，从2016年9月19日起计算，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）；四、**应于本判决生效后十五日内支付原告重庆顺鹏建设工程有限公司垫付的宗仁平和周绍龙工程款36.325614万元；五、**应于本判决生效后十五日内支付原告重庆顺鹏建设工程有限公司垫付的税费35.724736万元及资金占用损失（其中以63545.4元为基数，从2010年9月16日起计算；以8.6万元为基数，从2010年9月28日起计算；以1.114198万元为基数，从2010年11月16日起计算；以3.691416万元为基数，从2010年11月19日起计算；以6.431532万元为基数，从2010年12月13日起计算；以8600元为基数，从2011年1月6日起计算；以8.3244万元为基数，从2016年4月19日起计算；以3486.5元为基数，从2010年8月19日起计算，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清时止）；六、驳回原告重庆顺鹏建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1.6127万元，由原告原告重庆顺鹏建设工程有限公司负担443元，**负担1.5684万元”。

二审中，**对一审判决查明的下列事实有异议：1、关于一审判决第15页第二段，认为交税主体和交税金额都有误，不是顺鹏公司交的税。2、对一审判决第14页最后一段付款委托书签名的真实性予以认可，但对委托书所载53.5万元金额的性质，认为其并非结算金额而是暂估金额，且其不清楚重庆市长寿农村发展投资有限公司实际支付金额。

**的前述事实认定异议，均与本案争议焦点相关，前述异议是否成立在本院认为部分予以评析。

二审中，**举示证据1记账联复印件，其中付款方为重庆市长寿农村发展投资有限公司，收款方为顺鹏公司，工程款开票日期2016年4月20日，工程款一笔为200万元，另一笔为47.75万元，合计247.75万元。该组证据证明2016年4月20日业主拨给顺鹏公司工程款247.75万元，但是顺鹏公司至今没有支付给**。证据2重庆市自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初8151号民事判决书一份，文书内容表明，因持有结算资料的合伙人倪邦拒绝，导致**不能向顺鹏公司提交资料。由于该判决产生在本案之前，且该案中倪邦被法院追加为第三人参加诉讼，则本案中也应当依法追加倪邦为本案共同诉讼人。

顺鹏公司对证据1的真实性、合法性和关联性均不认可，该组证据为复印件，且没有提供原件予以核对。一审判决已经查明顺鹏公司与**之间的欠付款金额，以及业主单位支付给顺鹏公司的款项金额，顺鹏公司并不欠付**任何款项。对证据2的真实性无异议，但不认可其证明目的。首先，该证据并不是生效判决，其次该证据恰好说明因**未向顺鹏公司提交案涉工程结算资料，造成案涉工程至今无法结算。至于**与倪邦之间的纠纷，应属于其合伙人内部纠纷，与顺鹏公司无关，该案处理结果不足以让**就不提交结算资料向顺鹏公司进行免责抗辩。

**举示的证据1系复印件，且顺鹏公司不认可其真实性，本院对此不予采信。**举示的证据2，就结算资料提交情况以及合同责任，已有生效裁判予以查清和处理，倪邦是否参加本案诉讼与**举示证据2的待证目的无关。就一审法院是否遗漏必要诉讼参与人的问题，在本院认为部分予以评述。

顺鹏公司举示证据1民事裁定书、银行转款凭证，拟证明因一审保全金额无法涵盖一审法院判决金额，顺鹏公司在一审判决后，向一审法院申请对**的保全金额增加10万元，产生保全费1020元，该笔保全费应当由**负担。**对证据1的真实性无异议，但不认可其证明目的。顺鹏公司在一审中已提交保全申请，现不明原因随意增加保全。若是变更诉讼请求，应该在一审提出，一审既然未申请变更，其证明目的自然不成立。

顺鹏公司举示证据1的真实性，**无异议，本院对其真实性予以采信，对其证明目的在本院认为部分予以评述。

二审另查明，重庆市高级人民法院（2016）渝民终508号民事生效判决主文第一项“关于**请求顺鹏建设公司支付工程尾款是否符合合同约定的问题”第4小点原文为“**关于提前完工工期奖金、征地费用和其他费用是否应当支付的问题，以及顺鹏建设公司关于代**支付的工程款、税金等是否应与结算款抵扣的问题应在工程尾款支付时一并解决，本案不予审理”。

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，关于《内部承包合同》效力问题，一审评判正确，不再赘述。二审争议焦点为：1、案涉工程未最终结算前提下，**是否应当返还顺鹏公司垫付工程款；2、如应返还,**是否欠付宗仁平和周绍龙工程款、案涉工程税费缴纳主体及缴纳金额。

关于案涉工程未最终结算前提下，**是否应当返还顺鹏公司垫付工程款及税费

双方均认可案涉工程未最终结算。首先，（2016）渝民终508号民事判决认定“3.《内部承包合同》约定在工程竣工验收后，**应当配合顺鹏公司做好工程决算。**主张已经向顺鹏公司提交了结算书，但结算书仅系**单方计算的工程造价，并非工程结算资料。**在本案中亦认可其不持有工程的施工图、设计变更单以及签证资料原件，且未向顺鹏公司或者重庆市长寿农村投资发展有限公司提交案涉工程的结算资料。**在一审期间举示的竣工图上无重庆市长寿农村投资发展有限公司、顺鹏公司签字盖章，也无监理公司盖章。故因案涉工程的决算工作无法正常开展而产生的不利后果应由**自行承担。**应当积极配合顺鹏公司与重庆市长寿农村投资发展有限公司完成工程决算，届时方可行使主张工程尾款的权利。4、**关于提前完工工期奖金、征地费用和其他费用是否应当支付的问题，以及顺鹏建设公司关于代**支付的工程款、税金等是否应与结算款抵扣的问题应在工程尾款支付时一并解决，本案不予审理”，本案顺鹏公司垫付款项均发生在生效裁判作出日（2016年12月14日）之前，故生效裁判的既判力涵盖本案所涉顺鹏公司垫付款项。其次，顺鹏公司并未证明未能结算系**恶意阻却所致。根据（2016）渝民终508号民事判决以及建设工程施工合同纠纷总包单位的垫付款与总包单位应付的工程尾款抵扣的一般处理原则，顺鹏公司请求**返还诉请之垫付款，本院不予支持。

关于一审程序是否违法的问题。1、一审程序未遗漏必要共同诉讼人。《内部承包合同》的显名合同主体为顺鹏公司与**，**与倪邦之间基于《联合经营协议书》的关系属于内部关系，各自的权利义务按照合伙协议等约定确定，倪邦无须在本案中作为必要共同诉讼人参加诉讼。2、一审法院未同意**调查取证的申请的问题，除生效判决查明的事实，**并未证明其申请调查取证的其他事项属于因客观原因不能自行搜集。

综上所述，**的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。顺鹏公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初9711号民事判决；

二、驳回重庆顺鹏建设工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费16127元，由重庆顺鹏建设工程有限公司负担；二审案件受理费16951元，由重庆顺鹏建设工程有限公司负担。保全费6020元，由重庆顺鹏建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　瑜

审 判 员　　乔　艳

审 判 员　　吴学文

二〇二〇年七月十七日

法官助理　　吴小忠

书 记 员　　陈　胜