**与重庆顺鹏建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

重庆市第一中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）渝01民终10492号

上诉人（原审原告）：**，男，1968年4月27日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。

委托诉讼代理人：阎凯，重庆承业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴卫东，重庆承业律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：重庆顺鹏建设工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区陈家坪朝田村181-10-4号，统一社会信用代码91500107765920159P。

法定代表人：吴文红，总经理。

委托诉讼代理人：贺伟，重庆志和智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年8月25日出生，汉族，住重庆市璧山区。

上诉人**因与被上诉人重庆顺鹏建设工程有限公司（以下简称顺鹏公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初133号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人**的委托书诉讼代理人阎凯，顺鹏公司的委托诉讼代理人贺伟到庭参加诉讼，***没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**最终上诉请求：一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初133号民事裁定；二、裁定发回重审；三、本案诉讼费由顺鹏公司、***承担。主要事实和理由：一、**的起诉符合法律规定，并未违反重复起诉的规定，诉讼请求均未得到实质上的处理。**要求顺鹏公司支付另欠工程款172079.53元，该请求在前案中并未提及，更未被任何一审法院进行审理和判决及调解。判令顺鹏公司或***退还**垫付的工程款778710元，虽然**在（2015）渝高法民终字第00198号民事案件中要求过，但该判决认定，因**所主张的该部分工程系其与***班组核对施工队月计量所形成，***未参加本案诉讼，其真实性无法确认，从而未得到解决。故**的起诉***参加诉讼应当依法进行立案受理，并进行审理。二、**的诉讼请求理应得到法院支持，主要事实和理由如下：**与顺鹏公司于2011年6月16日签订了铜梁县道路基础设施建设项目金砂中路工程的《内部承包合同》，后**作为实际施工人对该工程进行了施工，但**在施工期间，由于设计变更及征地拆迁纠纷，致使**完全无法正常组织施工而解除了施工合同，但**实际施工过程中，向***施工队垫付了778710元工程款。**与顺鹏公司解除施工合同后，顺鹏公司故意拖欠**工程款，对**垫付***的工程款778710元至今未支付给**，为此，**曾多次通过电话、发函等方式与顺鹏公司沟通未果。一审法院在审理本案过程中，**提供了充分的证据证明**的诉讼请求应当获得法院的支持。

对于一审法院认定**主张顺鹏公司支付另欠**实际施工的工程款172079.53元已包含在渝路瑞所物鉴（2013）0004号鉴定结论二中，并在（2012）渝五中法民初字第00686号民事案件中进行了处理，属于认定错误。**要求顺鹏公司支付**施工的“除软土换片石”2312.897平方米部分的工程款，在0004号鉴定结论二中没有就上述工程量进行计量，故**有权要求顺鹏公司支付该部分工程款。一审中，**举示了《软土地基现场收方测量数据》、《软土换填收方单》、渝路瑞所物鉴（2013）0004号《司法鉴定书》、《报告单3号、9号》，证明了，除挖软土换填片石2312.897m³的事实，生效判决认定的《司法鉴定书》中没有计算挖软土换片石的工程量，因此，按照相类似的编码205-2的74.46元/m³的单价，金额为172079.53元；涂勇、邵柏坤为现场监理工程师。《内部承包合同》《土石方施工承包合同》，证明了款项支付的程序等。

一审法院认定**要求顺鹏公司或***退还垫付***施工队工程款778710元的主张在（2012）渝五中法民初字第00686号案和（2015）渝高法民终字第00198号案中已经进行了评述为由驳回起诉错误，虽然五中院的00686号判决及该院00198号判决对该主张进行了阐述，但**的该请求并未得到实际的处理。如果***完成了未计量的890392元工程量，顺鹏公司就应当退还**委托支付给***的该款，如果认定***班组未完成该部分工程量，***就多领取了工程款778710元，应当由***退还给**。**举示的《施工队月计量审核支付表》，能走证明***完成的路基土石方开挖52376m³监理未计量，**应承担的金额为771290元，包含监理未计量的金额890392元，应支付***施工队的合计金额为1329346元。**举示的00198号判决、《领（借）款单》，证明了***完成的52376m³在生效判决中以***未参加诉讼为由不予计量，该工程量被顺鹏公司享受。但支付给***的分包成本总金额135万元加上**向***借款20万元，共计155万元已经由**承担，因此，顺鹏公司或***应当**垫付的778710元（155万元-771290元）。庭审中补充，对于**一审中的第一项请求，该请求不属于重复诉讼，生效判决中，**提出的请求并未包含该请求的金额，**在生效案件中未提出的原因是因为，本案请求中的事实和证据是在生效案件之后发生和形成的，一审法院认定该请求包含在鉴定结论之中，但该理由不能成立，因为**无需举证证明该消极事实，应当由顺鹏公司举证证明或法院依职权查明；**一审中的第二项请求，是因为在生效案件后发现的，并非**故意所为，本案中要求顺鹏公司及***承担支付责任不属于重复诉讼，因二案的诉讼标的不同，**要求***支付该款是依据与***签订的合同或不当得利，另外诉讼主体不同，本案中增加了***，诉讼请求也不相同，本案请求***提起诉讼是基于不当得利，但一审法院并未要求**就该请求的承担主体作出选择，因此，一审中审理了两个诉讼标的，一审法院选择新的以重复诉讼为由否定**与顺鹏公司的合同关系，而未对**与***的合同关系进行处理，故应将发回重审。

顺鹏公司辩称，本案一审作出的驳回**起诉的裁定，**应当围绕起诉讼请求及起诉是否符合起诉条件，是否构成重复诉讼进行上诉。其上诉的第二至五项请求，一审审理中并未作出相应判决，即使请求发回重审，也不符合发回重审的条件。其上诉请求均已经在生效案件进行了处理，生效案件已经对**已完工部分的所有工程量和造价进行了鉴定，不存在有遗漏工程量或未付工程款的情形，故请求驳回上诉。

***没有参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、判令顺鹏公司支付另欠**实际施工的工程款172079.53元；2、判令顺鹏公司和***退还**给***施工队的垫付款778710元；3、判令顺鹏公司以172079.53元为基数、顺鹏公司和***以778710元为基数，从2012年8月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率向**支付利息直至实际付清时止；4、本案诉讼费由顺鹏公司和***承担。

一审法院审查认为：2011年6月16日，顺鹏公司（甲方）与**（乙方）签订了“重庆市统筹城乡发展与改革试点项目铜梁县道路基础设施子项目金沙中路工程”的内部承包合同》（以下简称内部承包合同），签订合同后**组织施工队进场施工。后因各种原因**于2012年7月31日退场，案涉工程由顺鹏公司继续进行施工。

**因顺鹏公司欠付其工程款起诉至重庆市第五中级人民法院，要求判令：“1、确认**与顺鹏公司签订的《内部承包协议》无效；2、顺鹏公司退还**缴纳的保证金1338085.06元；3、顺鹏公司支付欠**实际施工的工程款及停工损失9838799.11元；4、顺鹏公司自应付**工程款之日至顺鹏公司实际付款时止，按主合同约定的延期支付利率每天0.02%计算支付欠**工程款的利息；5、重庆市铜梁区金龙城市建设投资（集团）有限公司（以下简称“金龙公司”）对**上述第2、3、4项请求的款项承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用由顺鹏公司和金龙公司承担。”该案在审理过程中，重庆市第五中级人民法院根据**的申请以顺鹏公司与金龙公司签订的《施工合同》单价为依据对其已完工部分的工程造价及停工损失进行鉴定。关于工程造价及停工损失的问题，重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司作出渝路瑞所物鉴（2013）004号《报告书》（以下简称4号报告书）及《更正说明》。该报告书及更正说明中载明：“四、鉴定分析说明……（二）工程量确定依据……具体分析如下……3、因**与劳务班组之间的计量，只是内部之间的计量，没有第三方的认可，不应作为与金龙公司计量的依据。故将**提供的‘2011年7月24日与***班组进行计量’中的工程量不予以计量……”4号鉴定书及补充鉴定经庭审质证，“**认为鉴定结论存在采用的认定依据颠倒事实并违反法律规定，所作鉴定结论不能作为定案依据。主要包括……对2012年7月24日其与***班组所涉工程量未予以计量有异议，认为应予计量……”**和顺鹏公司进行对账，判决中列明了“双方往来款项……17、2012年2月21日，**向顺鹏公司借支20万元，用于涉案工程土石方班组。顺鹏公司向***支付上述款项。18、2012年3月16日，徐小勤向顺鹏公司借支工程款20万元，用于涉案工程土石方班组爆破材料。但顺鹏公司仅批准并支付***10万元。19、2012年7月23日，**向顺鹏公司借支55万元，用于涉案工程***土石方班组。顺鹏公司向***支付上述款项。20、2012年9月21日，***向顺鹏公司借支30万元，用于支付涉案工程***班组土石方工程款。**在该申请单上签署“同意支付”。顺鹏公司向***支付上述款项……”该判决中对于以上几笔款项作为顺鹏公司已付款予以抵扣。该判决中对“004号鉴定报告和鉴定机构出具的回复，对**已完工程的工程造价问题分别进行评述……（3）对于2011年7月27日的《证明》、2012年7月24日**与***班组所涉工程量是否予以计量计价的问题。因该《证明》不是正式的计量依据，而**与***班组的计量，无第三方的认可，也不应作为计量的依据，故一审法院对上述材料不予计价……”重庆市第五中级人民法院于2015年2月2日作出（2012）渝五中法民初字第00686号民事判决书，判决：“一、确认**与顺鹏公司签订的《内部承包协议》无效；二、顺鹏公司于本判决生效之日起五日内退还**保证金及其他费用共计1209653.70元；三、顺鹏公司于本判决生效之日起五日内向**支付工程款3834753.02元；四、顺鹏公司于本判决生效之日起五日内向**支付停工损失427001.67元；五、顺鹏公司于本判决生效之日起五日内以工程款3834753.02元为基数，从2012年8月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向**支付利息至本金付清时止；六、驳回**的其他诉讼请求”。

**、顺鹏公司对（2012）渝五中法民初字第00686号民事判决书不服，向重庆市高级人民法院提起了上诉：“**上诉请求：1、改判顺鹏公司向**支付尚欠工程款本金数额为5376652.04元；2、顺鹏公司退还**保证金1273869.38元；3、工程款利息标准按日万分之二计算。事实和理由……《施工队月计量审核支付表》中***的挖方款1329346元，鉴定机构将其中监理未计量的890392元，以‘没有第三方认可’为由未纳入鉴定结论，但是一审判决又错误认定将顺鹏公司支付给***的1350000元全部由**承担。那么，监理未计量的890392元应当由顺鹏公司承担……”，二审中，**提出重新鉴定工程量的书面申请，但二审认为：“因其并未举证证明鉴定意见与鉴定事项不符、鉴定机构未按照人民法院确定的鉴定方法鉴定、鉴定程序违法等情形，一审法院对其重新鉴定的申请不予准许。对**就4号鉴定报告的书面异议，一审法院组织鉴定机构重庆路华瑞刚工程造价咨询事务所有限公司进行了书面回复，鉴定机构出具了《关于**对渝路瑞所物鉴（2013）004号〈鉴定报告书〉的质证意见的回复》，并到庭作证。该书面回复主要载明……三、关于‘**对渝路瑞所物鉴（2013）004号《鉴定报告书》的质证意见’中第四条的回复：**提交的2012年7月24日与***班组进行计量（附件十七）的证据分析：**与劳务班组之间的计量，只是内部之间的计量，没有第三方的认可，依据不充分，不应作为与金龙公司计量的依据；综上以上两条，本次鉴定过程中与法院、**、顺鹏公司进行了充分沟通，将**提供的‘2012年7月24日与***班组进行计量’中的工程量不予以计量。”重庆市高级人民法院在二审中认为“2、关于**主张应将中泰监理公司对***班组未计量的挖方款890392元纳入案涉工程计量范围的问题。首先，鉴定机构《关于**对渝路瑞所物鉴（2013）004号〈鉴定报告书〉的质证意见的回复》第三条对此作出了合理的解释。其次，因**所主张的该部分工程款系其与***班组核对施工队月计量所形成，***未参加本案诉讼，其真实性无法确认。最后，即便该部分工程量属实，按照合同相对性原理，该部分计量仅能作为**与***班组之间的结算依据。至于一审法院将顺鹏公司代为支付***班组的款项作为向**的已付款，依现有证据可以认定前述付款行为系基于**委托付款，一审认定并无不当。”

2018年8月23日，重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民终字第00198号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。顺鹏公司因不服重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00198号民事判决书，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院于2018年10月30日作出（2018）最高法民申5123号民事裁定书，裁定：驳回顺鹏公司的再审申请。

一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案**的第一项诉讼请求，要求顺鹏公司支付另欠**实际施工的工程款172079.53元，**本次起诉依据的是凃勇和邵柏坤出具的收方单，认为在（2013）渝五中法鉴委字第71号司法鉴定工程造价（鉴定结论二）200章中并没有鉴定挖除软土换填片石的造价，（2012）渝五中法民初字第00686号案件中，重庆市第五中级人民法院已经根据**的申请以顺鹏公司与金龙公司签订的《施工合同》单价为依据对其已完工部分的工程造价进行了鉴定，鉴定结论是针对**已完工的所有工程造价进行的鉴定，并且该案通过一审、二审长达6年的时间，应当认定**对于鉴定提供了充分的材料，该鉴定报告经过一审**、顺鹏公司质证、鉴定机构回复，二审鉴定机构的再次回复等程序，一审、二审法院均认可并采纳了（2013）004号《报告书》的鉴定结论二，本案**也没有提供证据证明其在鉴定时未提供该收方单，**自己也陈述鉴定结论只记录了鉴定结论采信的部分，对于未采信部分未予记录，故一审法院认为**提出的该请求是包含在了渝路瑞所物鉴（2013）004号《报告书》鉴定结论二中，**如果对（2013）004号《报告书》有异议可以申请再审，不能再次起诉。

本案**的第二项诉讼请求，要求顺鹏公司和***退还**给***施工对的垫付款778710元，在开庭时一审法院要求**明确承担主体，**庭后书面提交了意见：如果法院认定在**施工期间***完成了监理未计量的“路基开挖土石方52376m³”则请求判令顺鹏公司退还**委托支付给***的垫付款778710元；如果法院认定在**施工期间***没有完成监理未计量的“路基开挖土石方52376m³”，则请求判令***退还**委托支付的垫付款778710元。**认为***实际完成的工程量合计金额为1329346元，但鉴定结论只认可了监理计量的771290元，另890392元未计量，但在（2012）渝五中法民初字第00686号案件以及（2015）渝高法民终字第00198号案件中均将顺鹏公司支付给***的135万元在**工程款中进行抵扣，**认为除了771290元的款项，其余款项应当支付给**以及***在**处支出的材料款200000元也应当支付给**。**与***班组的计量问题，**在（2012）渝五中法民初字第00686号案件以及（2015）渝高法民终字第00198号案件中多次提到应当计量，**针对（2012）渝五中法民初字第00686号案件的上诉理由中也陈述“鉴定机构将其中监理未计量的890392元，以‘没有第三方认可’为由未纳入鉴定结论，但是一审判决又错误认定将顺鹏公司支付给***的1350000元全部由**承担。那么，监理未计量的890392元应当由顺鹏公司承担”，（2012）渝五中法民初字第00686号民事判决书中以及（2015）渝高法民终字第00198号民事判决书中均已经评述，认为**与***班组的计量，无第三方的认可，也不应作为计量的依据，故对**与***班组所涉及工程量不予计价。庭审中，一审法院要求**明确778710元的承担主体，如果**坚持认为890392元应当予以计量，要求顺鹏公司退还**相应款项，该意见已经有生效判决予以认定，如果**对生效判决有异议的，可以提起再审。如果**认为***未完成相应的工程量而领取了工程款，其应当以与***之间的建设工程分包合同，要求***退还相应的款项，与本案**基于与顺鹏公司的《内部承包合同》要求顺鹏公司支付工程款，不属于同一法律关系，不应在同一案件中处理。**要求支付资金占用利息的诉讼请求也不应当得到支持。综上，一审法院认为**的诉讼请求已经生效判决予以认定，**再次起诉，其已构成重复起诉。

一审法院裁定：驳回**的起诉。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

另查明，一审庭审中，**陈述，其在一审中的第二项请求，是***从**处分包的工程，该请求中涉及的监理未计量部分没有包含在鉴定过程中。

二审中，双方均认可，一审中**是依据两份不同的合同提起的请求，要求顺鹏公司承担责任是基于**与顺鹏公司之间的合同，要求***承担责任是基于**与***之间的合同。

本院认为，对于**的起诉是否构成重复诉讼的问题。根据查明的事实，**在一审中提出的第一项请求，在生效法律文书中进行了评判及认定，只是**在生效案件审理过程中没有举示充分的证据证明而导致法院没有支持其诉讼请求，该请求明显属于重复诉讼，一审法院对此的处理没有不当之处。

**在一审中提出的第二项诉讼请求，首先，根据其最初请求要求***与顺鹏公司退还该款，但根据其所依据的事实和理由，主要是认为该部分涉及的工程款，前案中存在890392元未计量导致，而前案对**所完成的工程内容进行的全部审理，该部分是否应当纳入**的所施工内容及其是否应当获得相应的工程款款项已经在前案中进行了审理并作出认定，主要是因为其证据不足导致该部分主张未得到法院的支持，故该部分请求也属于重复诉讼。其次，其请求内容为要求顺鹏公司及***共同退还该款，但根据查明的事实及当事人的陈述，顺鹏公司与**存在合同关系，**与***也存在不同的合同关系，且没有充分证据证明，顺鹏公司或***同意或认可在某一合同关系中，共同对**承担相应的合同义务，在存在两个不同的法律关系情况下，**请求在一个案件中进行审理，同样不符合法律规定。最后，虽然一审法院庭审中要求其在指令的期限明确诉讼请求，但其并未按照一审法院的要求进行明确，而是变更诉讼请求，明显超过了法律规定变更请求的期限，即使按照其变更后的请求，同样存在两个不同的法律关系，且该两个法律关系，仍然不能在一个案件中进行审理。故一审法院对此的处理并无不当。

其他认定同一审。

综上，**的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　陈娅梅

审 判 员　赵文建

审 判 员　刘家秀

二〇一九年十二月十七日

法官助理　王　怡

书 记 员　廖婧伊